不作为犯的行为性

　　行为是指一种单纯的身体举动，它是一个没有价值评判内容的、普遍适用于各法律部门的中性基本词素。但在现代犯罪构成理论中普遍将行为作为犯罪构成的必备要素和追究刑事责任的前提。“无行为则无犯罪”这一刑法格言从古至今均受到相当多的刑法学人推崇，这说明行为问题在刑法理论里居于相当重要的地位。这里有必要引用马克思的一句经典明言：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的惟一领域。”[5]在法律社会里，各种犯罪纷繁复杂，但是，概括起来，犯罪的表现方式包括作为和不作为两种。犯罪不作为是否是行为的问题，曾是刑法界争论的焦点，目前，刑法学界普遍认为犯罪不作为具有行为性。犯罪不作为与不作为犯罪是两个不同的概念，刑法学界往往是通过先论证犯罪不作为是否具有行为性，进而推定不作为犯罪是否具有行为性。从笔者掌握的资料情况看，关于不作为犯罪行为性问题，刑法学界仅存在着两种截然相反的主张，要么完全肯定不作为犯罪是行为(先是论证不作为是行为，然后，推断出不作为犯罪是行为)，要么完全否定不作为犯罪的行为性(同样，先是论证不作为不是行为，进而推断不作为犯罪不是行为)。[6]目前，绝大多数人持前一观点，只有极少数人持后一种观点，其实，这两种主张均存在片面性。笔者认为，不作为犯罪是否具有行为性不能一概而论，有的不作为犯罪具有行为性， 而有的不作为犯罪不具有行为性。我国新刑法典第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这是罪刑法定原则的明确规定。根据这一规定，可以定罪处刑的，必须是犯罪行为，而犯罪行为的前提基础，它必须是“行为”。新刑法典第13条规定的犯罪概念指出，犯罪必须是一种行为。显而易见，不具有行为性的那些不作为犯罪不符合第13条犯罪概念的规定，也不符合第3条罪刑法定原则中所称的、可以定罪处刑的“犯罪行为”的规定，因此，若对其定罪处刑则违反罪刑法定原则。我国现行犯罪构成理论认为，危害行为(有的称犯罪行为)是犯罪构成的客观要件中必不可少的要件，无行为则无犯罪。但是，有的不作为犯罪并不具行为性，它不是行为，而它的社会危害性与具有行为性的犯罪行为具有等价性，很有必要在刑法典里将其规定为犯罪，因此，不具有行为性的不作为犯罪的存在，对我国现在的犯罪构成理论也带来较大的冲击。为此，深入地分析不作为犯罪的行为性问题确有必要。

　　要阐明不作为犯罪是否具有行为性，首先要弄清刑法理论上的行为概念。在刑法学说中曾经有几种具有较大影响的行为理论：(1)因果行为论(又称自然行为论)。在因果行为论中，又分两种观点，一种观点认为行为是由主观意志导致外部世界发生某种变动的人的举止。行为具有两个特征：一是有意性，二是有体性。[7]另一种观点主张从行为概念中舍弃意思因素，认为行为单纯是人的身体动静。 [8](2)目的行为论。目的行为论摈弃了因果行为论将行为视为一种单纯的身体举止的一种观点，可以归结为以下这句话：行为是目的的实现。在目的行为的意义上理解行为，强调了行为的可控制性。(3)社会行为论。在物理意义上说，不作为是“无”。但在社会意义上，只要具有社会重要性，仍然可以评价为“有”。在社会行为论中，最为极端的是麦合化的观点[9]，他对行为到底是自然的概念还是精神的概念提出质疑，认为有体性、意思性或任意性等自然的要素于行为概念之中，对于一般行为概念来说是一种障碍，有必要从行为概念中排除这些要素而代之以精神的概念。依社会行为论观点，决定是否成立行为，不问故意还是过失，凡人类举止(包括作为和不作为)，只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会重要性，都可视为刑法意义上的行为，反之，如果行为对社会并无意义，不是社会规范所调整的举动，就不能认为是刑法上的行为。同时对于各家行为学说都感无奈的忘却犯(指被期待有所行为时，由于丧失行为意识而造成某种危害结果的行为，由忘却行为构成的犯罪，在刑法理论上称为忘却犯)，按照麦合化的观点，只强调行为的社会意义，舍弃行为的主观意思，也仍可以认为是行为。因此，社会行为论认为行为概念包括以下三种要素：一是有体性，三是有意性，三是社会性。(4)人格行为论。人格行为论首倡者是日本刑法学者团藤重光。他认为：“在刑法上考虑的行为，必须被认为是行为者人格主体的现实化，单纯的反射运动及绝对强制下的动作，自始至终都不能作为刑法中的行为。但是，有主体的人格态度不必限于作为的形式，不作为形式也可以，而且，也不一定限于故意，过失也被认为是行为。简单地说，人的身体动静与其背后的行为人的人格态度相结合，作为行为人的人格的主体现实化的场合-也只有这样的场合，才被理解为行为。”因此，反射运动、绝对强制下的动作、精神病人的行动等，均不是行为，但是，无意识的动作(如忘却犯)、不作为、过失行为仍反映了人格，应认为是行为。[10]在上述四种行为理论里，因果行为论和目的行为论是从行为的外在特征(因果行为论) 或内在特征(目的行为论)判断行为，它们是存在论的行为理论;人格行为论和社会行为论在解释刑法中的行为时，引入规范评介因素，是建立在事实和评介基础之上的，因而，它们都是价值论的行为理论。但各种学说均有弊端，因果行为论在解释不作为的行为性上，目的行为论在解释过失行为的行为性上，往往难以圆满;社会行为论认为应该根据主体的举动在社会关系中的意义来确定行为的范围，失之太泛，用行为人人格来解释行为的理论，同样具有这一缺点。[11]笔者认为，“行为”概念本是中性词，仅从外在特征确定内容，不包含有价值评介因素。但是，在“行为”之前加上修饰词语，使其变成具有法律意义的行为后，即具有了价值评价。例如，犯罪“行为”，民事法律“行为”，正当防卫“行为”等等，这些有特定含义的行为才体现了行为事实和价值评判的统一。因此，不作为犯的行为性应综合考虑，其中社会的规范评价与行为人的态度这两方面是至关重要的，只有将之置于社会关系中，其评价价值才能得到实现。不作为之所以具有行为性，归根到底在于不作为侵害了一定的社会关系，而且行为人本身就存在故意或过失的主观方面，这也是不作为与作为的共同之处。