罪刑法定原则在中国的命运

　　中国有着长期封建统治历史，中国封建社会罪刑擅断主义十分突出。直至清朝末年仿行宪政和法律改革时，才匆匆从西方舶来罪行法定主义，并在立法中得到了体现。光绪三十四年(1908年)颁布《钦定宪法大纲》规定：“臣民非按照法律规定，不加以逮

　　捕、监察、处罚。“宣统二年(1910年)颁布《大清新刑律》规定：”法律无正条者，不问何种行为，不为罪。“民国年间，立法上也明确了罪刑法定原则。1911年《中华民国临时约法》第6条第1款规定：”人民之身体，非依法律，不得逮捕、拘禁、审问、处罚。“1935年国民党政府颁布《中华民国刑法》规定：”行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。“

　　新中国成立以后直至我国1980年刑法生效以前，我国一直没有系统的刑法典，而是依靠一些单行的刑法法规及刑事政策定罪判刑。在这种情况下，罪刑法定并未成为我国刑法的基本原则，表现在：第一，在宪法与单行刑法法规中均没有关于罪刑法定的明确表述。第二，当时虽没有依据习惯刑法定罪科刑，但在刑事立法极不健全并着重依据刑事政策定罪判刑的情形下，罪刑法定也无实际可能。第三，一些单行刑事法规，明确规定具有溯及效力。如1951年颁布的《惩治反革命条例》第18条规定：“本条例施行以前的反革命犯罪，亦运用本条例之规定。”在社会主义制度建立之初，采取溯及原则是形势所需，在其他国家也有先例，不过这一原则本身与罪刑法定相悖。第四，从革命根据地时期直到新中国成立初期，由于刑事立法不健全，类推制度一直存在，不仅单行法规中有些规定，实践中更是广泛适用。

　　十一届三中全会以后，在总结建国以来尤其是“文革”期间法制不健全的历史教训的基础上，国家加强了立法工作。1979年7月1日五届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国刑法》，并于1980年1月1日起正式施行，这是新中国颁行的第一部系统的刑法典(以下简称1980年刑法)。刑法典虽未明确表述罪刑法定原则，但其有关内容在一定程度上体现了罪刑法定的精神，主要表现在：第一，在刑法的溯及效力问题上，明确规定了从旧兼从轻原则。刑法第9条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的，适用当时的法律、法令、政策。如果当时的法律、法令、政策认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任。但是，如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”第二，与其他国家刑法相比，1980年刑法条文较为简约，只有区区192条，加之该刑法颁行以来我国社会状况发生了显著变化，单靠刑法典难以满足打击犯罪的需要，故而最高立法机关颁布了一系列单行法律以补刑法之不足。尽管如此，1980年刑法毕竟是新中国第一部系统的刑法典，它不仅确立了一个相对完整的刑法体系，而且对于什么是犯罪以及应受何种刑罚处罚作了比较系统的明确规定。1980年刑法的颁布实施基本上改变了以前广泛依靠刑事政策定罪科刑的传统，这不能不说是向罪刑法定主义迈出了重要一步。基于上述理由，人们一般认为，1980年刑法在立法过程以及立法内容上已“倾向于罪刑法定主义”⑥，或者说是“基本上实行了罪刑法定主义”⑦。

　　当然，我们也只能说1980年刑法只是倾向于罪刑法定主义或者只是基本上实行了罪刑法定主义。这一方面是因为1980年刑法没有以专门条款明确表述“罪刑法定原则”，而且更重要的还在于它保留了类推制度。该法第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应该报请最高人民法院核准。”这一规定在理论上被概括为“有严格限制的类推制度”。从1980年刑法颁行十七年来我国刑事司法实践来看，类推制度也确实受到了严格限制，通过类推定罪处刑的案件极少。据统计，自1980年刑法颁行以来，被最高人民法院核准类推定罪判刑的案件共计只有70余件。

　　客观地说，有严格限制的类推制度在刑事立法不甚完备的情况下确实发挥了积极作用，有利于打击犯罪和维护社会秩序的稳定。然而，也应看到，类推制度本身毕竟有悖于罪刑法定主义精神，从广义上看对社会主义民主与法制建设也有消极影响。因此，关于类推制度与罪刑法定原则之间的关系以及类推制度的存废问题长期为刑法学界所关注。特别是在关于修改刑法问题的讨论中，类推制度的存废之争十分激烈，形成了废除说、暂时保留说、永久保留说等几种不同主张。主张保留类推的同志认为，类推制度与罪刑法定原则并非绝不相容，相对的罪刑法定主义就允许有限制的类推;况且，再完备的立法也不可能对变动不居的社会关系作出全面预测和规定从而对各种犯罪作出预先规定，因此废除类推不利于打击犯罪。主张废除类推的同志认为，类推与罪刑法定主义之间存在难以调和的内在矛盾，坚持罪刑法定原则必须废弃类推制度;类推制度固然便于适时打击犯罪，但它本身也是一个国家法制不健全的标志;废除类推虽然会有“放纵犯罪”的负面影响，但这是实行罪刑法定原则的必要代价，只能通过不断地完善刑事立法来加以弥补。撇开类推与罪刑法定原则是否可以并存的争论不提，我们至少可以说，类推制度的存在与否是决定一个国家在何种程度上实行罪刑法定原则的一个重要标志。