新形势下工程垫资行为到底如何界定

　　垫资施工已经成为一个公开的秘密，也是建筑施工企业无奈的一种生存竞争。垫资通常有以下几种较为普遍的形式:

　　1、在施工合同中明确约定施工企业的垫资义务，此为通常所讲的“硬垫资”。

　　2、合同中约定按照形象进度付款，如至地下室完成、主体封顶、甚至竣工后发包人才支付完成工程款，此为通常所讲的“软垫资”。

　　3、合同签订前施工单位提供高额的质量保证金、工期保证金等方式的保证金给发包人，此为通常所讲的“变相垫资”。按照目前‘合同法》意思自治的原则，有许多法律界人士认为对合同有明确约定的(包括垫资利息)，建议法律应当予以认可它的有效性。对于合同没有约定的，建议按照实际履行的原则，由建设单位与施工企业出具相应的证据按实际发生原则进行结算，但垫资利息不予认可。

　　此外，如果认定垫资的有效性，关于施工单位垫资不到位的责任问题有两种迥然不同的观点。一种观点认为，虽然合同约定了施工企业的垫资义务，但从《建筑法》等法律的规定分析，建设单位应当拥有相应的资金是法定义务，因此尽管合同约定了施工企业的垫资义务，但不是主要义务，如因其垫资款不足导致工程延期的，施工企业不应承担违约责任，而应由建设单位及时补足资金，继续履行合同的其他义务。另一种观点认为，在合同中明确约定垫资的，施工单位就应当履行合同约定的垫资义务，当因自身原因无法履行垫资义务时，应当承担相应的违约责任。