关于新离婚中的过错损害赔偿的论述

　　在现代社会，离婚纠纷千差万别，引起婚姻破裂的原因多种多样，但概括起来，不外乎三种类型：一是当事人意志之外的客观原因而引发婚姻破裂，导致离婚;二是当事人双方的混合过错行为而使婚姻走向死亡;三是当事人一方违背婚姻义务，侵犯配偶身份权的单方过错行为而导致婚姻破裂，引起离婚。现代离婚法已逐步剥离限制离婚主义的过错原则，奉行自由离婚主义的破裂原则，使离婚不再是对过错行为的处罚，当事人双方不论哪一方是否有过错，均享有同等的离婚的权利。然而，伴随离婚法的这一时代进步，又滋生出一个新的矛盾，即既然离婚与过错分离，那么如何使过错方承担其违背婚姻义务、侵害配偶身份权的责任后果，同时使无过错方获得损害赔偿和权利救济?由此提出了在离婚法中是否应该引进侵权损害赔偿制度的现实问题。我国新婚姻法在继续坚持完全彻底的破裂主义离婚原则的同时，补进和确认了离婚中的侵权损害赔偿制度，其立法理由如下：

　　第一，确立离婚中的侵权损害赔偿制度，是婚姻义务的内在要求。众所周知，是否缔结婚姻，是公民的自由权利，但婚姻一旦缔结，则无不要求当事人负载厚重的道德和法律义务与责任。这些义务和责任乃人伦秩序和道德、法律在婚姻共同体中的预先配置，当事人按自己的自由意愿选择进入婚姻殿堂，则意味着别无选择地对婚姻共同体所负载的责任、义务的认诺和承受，并在婚姻状态存续中，认真履行其义务，落实其责任。这些义务既有积极作为的内容，如相互扶肋，抚养子女、赡养老人，供给家庭共同生活，彼此尊重人格平等、独立和尊严等，也有消极不作为的内容，如禁止重婚、排斥婚外性关系或男女性爱感情的外移，不得无故长期脱离家庭等。当夫妻一方违背这些义务，逃避其婚姻责任时，一方面通过当事人自觉的调适、改过而矫正，婚姻状态得以继续维持和发展，法律无须干预;另一方面则是从根本上破坏了婚姻的稳定结构，使婚姻走向无可挽回的破裂，法律在确认其离婚的同时，则应附设相应的违背义务的法律后果，由过错行为人承担，从而既维护婚姻义务的社会性、严肃性和权威性，又实现对非过错方的必要补偿和救济，体现婚姻义务动态运行中法律规制的正义和公平。

　　第二，确立离婚中的侵权损害赔偿制度，是配偶身份权之民法属性的直接反映。配偶身份权植根于婚姻的自然性能和社会功能，经由人伦程序的道德化提炼，最终外化到法律层面，是配偶之间基于婚姻这一本质性社会结合关系而必然存在的权利义务的互动整合，带有人格互融、精神内化和权利义务同构一体的特定属性。古代社会的身份权以支配服从为实质，现代社会的配偶身份权则是在确认人格自由、人格独立、人格平等和人格尊严的大前提下，按婚姻共同体的内在要求对配偶双方配置平等的人格权要素的让渡、延伸和限制，同居、贞操、生育、扶助、扶养等权利义务由此而生。任何人进入到婚姻共同体中，都必须遵守这种互动的权利义务，按配偶身份权规则约束自我，既维护自己的权利，同时也尊重他方的权利。与配偶身份权相配套，法律必须有不正当行使权利的认定和侵犯身份权的后果归属及补救性规范。由于配偶身份权属于公民私生活范畴，只能用民法调整方法和民事责任手段来反映，将权利的救济和责任的追究赋予当事人。我国民法通则从总体上确认了配偶身份权的存在，却没有配置侵权民事责任，所以，婚姻家庭法作为专门调整婚姻家庭关系的法律，不得不在相应的制度设计中引进侵权损害赔偿的内容。

　　第三，建立离婚中侵权损害赔偿制度是完善婚姻家庭法，加强社会主义法制的必要内容。保护婚姻家庭是我国宪法确立的基本原则。家庭是社会的细胞，婚姻家庭的稳定是社会稳定的基础。我国宪法第49条明文规定：“婚姻家庭、母亲和儿童受国家的保护。”根据我国宪法精神，我国刑法通过惩罚破坏婚姻家庭的犯罪行为，如对暴力干涉婚姻自由、虐待、遗弃、重婚等犯罪行为处以刑罚，保护婚姻家庭关系;我国民法通则第104条规定：“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护”;新婚姻法第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”“保护妇女、儿童和老人的合法要益”。第3条规定：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”可见，我国宪法、刑法、民法通则和婚姻法不仅对于夫妻、父母子女等家庭成员在婚姻家庭中的权利给予法律保护，而且将婚姻、家庭本身作为社会实体或秩序状态加以确认和保护。如果夫妻一方不履行夫妻义务，与人通奸、姘居、重婚，或使用家庭暴力虐待配偶、或遗弃配偶等，既侵害对方配偶的合法权益，又破坏了婚姻家庭的秩序状态，致使婚姻关系破裂而离婚，离婚时过错配偶对其造成的无过错配偶的损害(包括财产损害和非财产损害)，理应承担赔偿责任。1996年12月，任建新同志在全国高级法院院长会议上特别指出：对破坏他人婚姻家庭，……侵害他人民事权利的违法行为，要依法责令其承担民事责任，其中构成犯罪的，还要依法追究刑事责任，以形成扶正祛邪、扬美惩恶的良好社会风气。缺乏离婚中的侵权损害赔偿责任，必然使上述保护性法律原则和规范蜕变为空洞的口号，运行起来软弱无力，难有法治社会实效，这正是我们所面对的现实。因此，借修改婚姻法之机，加强社会主义婚姻家庭领域里的法治化建设，真正释放上述法律原则的社会化效果，就必须在制度设计中引入离婚侵权损害赔偿责任机制。

　　第四、确立离婚中侵权损害赔偿制度，是厘清离婚中不同法律关系，完整、公平地确认和配置离婚中当事人权利义务的应然选择。以离婚为中心的诉讼活动和判决结果并非只有一个诉讼标的，而是多个诉讼标的的集合。针对不同的标的，存在不同的实体性法律关系，当事人也因此享有不同的权利。概括起来，可列出五个方面：一是针对是否解除婚姻关系的离婚自由权;二是针对子女抚养问题的监护权;三是针对财产分割的共同财产权;四是针对生活困苦的困难帮助请求权;五是构成过错侵权的损害赔偿请求权。这五个方面分属不同的权利类型，各有自身的权利依据、法律规则和运作机理，也各有其不同的权利功能和义务配置，不能也不应相互替代或搅和，更不能顾此失彼。否则，要么发生实体和程序的双重违法，要么导致程序合法掩盖实体的不公正，或者出现实体的公正性掩盖程序的不合法。由于我国八○婚姻法上没有专门设立离婚中的损害赔偿责任制度，使离婚诉讼标的和当事人的权利缺少一个应有的环节，而立法上和司法实践中又无法回避破裂主义离婚中客观存在的过错情形，并在潜在意旨上力图追求对过错行为的处罚和无过错者的保护，于是不得不在子女抚养监护的认定、共同财产的分割和困难帮助的解决等诉讼标的层面，确立所谓的“照顾无过错一方”、“保护无过错一方”、“有利于无过错一方”等适用性原则，甚至在有些实践操作上直接公然违背破裂主义离婚标准的要求，以是否准予离婚来表现对过错行为的惩罚或对无过错方的保护与救济。由此看出，这种离婚法并没有完全排除或忽视离婚中的过错责任，而是发生了法律关系和权利保护的错位或混淆，即在子女监护、共同财产、困难帮助等权利义务关系中混入了“过错责任”，通过牺牲过错行为人的其他权利或利益来达到惩罚过错、保护和救济无过错者的目的。毫无疑问，这种运作方式既是立法技术上的败笔，也是法理上的误区，其实践效果不仅达不到惩罚与保护的“双嬴”，而且必然是过错方和无过错方均遭到权利的侵害，对无过错一方产生的不利更甚。基此，只有准确把握离婚诉讼的客观规律，确立离婚中侵权损害赔偿制度，才能明晰离婚中的不同法律关系，完整、公平地保护当事人各方的合法权益。

　　第五、将离婚中侵权损害赔偿作为自由离婚主义取向下的一种救济手段，在离婚法中加以直接规定，已有诸多立法先例。如《法国民法典》第266条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。他方仅得在离婚诉讼之际请求损害赔偿。”《日本民法典》第151条规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。”《瑞士民法典》第151条规定：“因离婚致无过失之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过失之配偶应予以相当之赔偿。”《墨西哥民法典》第288条规定：“如果因离婚导致无过错一方的利益遭受损害或侵害时，有过错的一方，所谓违法行为的行为人，应负赔偿责任。”我国台湾地区“民法典亲属编”第1056条也规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额。”

　　正是基于上述理由，新婚姻法第46条明确规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(1)重婚的;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。”

　　第三，建立离婚中侵权损害赔偿制度是完善婚姻家庭法，加强社会主义法制的必要内容。保护婚姻家庭是我国宪法确立的基本原则。家庭是社会的细胞，婚姻家庭的稳定是社会稳定的基础。我国宪法第49条明文规定：“婚姻家庭、母亲和儿童受国家的保护。”根据我国宪法精神，我国刑法通过惩罚破坏婚姻家庭的犯罪行为，如对暴力干涉婚姻自由、虐待、遗弃、重婚等犯罪行为处以刑罚，保护婚姻家庭关系;我国民法通则第104条规定：“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护”;新婚姻法第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”“保护妇女、儿童和老人的合法要益”。第3条规定：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”可见，我国宪法、刑法、民法通则和婚姻法不仅对于夫妻、父母子女等家庭成员在婚姻家庭中的权利给予法律保护，而且将婚姻、家庭本身作为社会实体或秩序状态加以确认和保护。如果夫妻一方不履行夫妻义务，与人通奸、姘居、重婚，或使用家庭暴力虐待配偶、或遗弃配偶等，既侵害对方配偶的合法权益，又破坏了婚姻家庭的秩序状态，致使婚姻关系破裂而离婚，离婚时过错配偶对其造成的无过错配偶的损害(包括财产损害和非财产损害)，理应承担赔偿责任。1996年12月，任建新同志在全国高级法院院长会议上特别指出：对破坏他人婚姻家庭，……侵害他人民事权利的违法行为，要依法责令其承担民事责任，其中构成犯罪的，还要依法追究刑事责任，以形成扶正祛邪、扬美惩恶的良好社会风气。缺乏离婚中的侵权损害赔偿责任，必然使上述保护性法律原则和规范蜕变为空洞的口号，运行起来软弱无力，难有法治社会实效，这正是我们所面对的现实。因此，借修改婚姻法之机，加强社会主义婚姻家庭领域里的法治化建设，真正释放上述法律原则的社会化效果，就必须在制度设计中引入离婚侵权损害赔偿责任机制。

　　第四、确立离婚中侵权损害赔偿制度，是厘清离婚中不同法律关系，完整、公平地确认和配置离婚中当事人权利义务的应然选择。以离婚为中心的诉讼活动和判决结果并非只有一个诉讼标的，而是多个诉讼标的的集合。针对不同的标的，存在不同的实体性法律关系，当事人也因此享有不同的权利。概括起来，可列出五个方面：一是针对是否解除婚姻关系的离婚自由权;二是针对子女抚养问题的监护权;三是针对财产分割的共同财产权;四是针对生活困苦的困难帮助请求权;五是构成过错侵权的损害赔偿请求权。这五个方面分属不同的权利类型，各有自身的权利依据、法律规则和运作机理，也各有其不同的权利功能和义务配置，不能也不应相互替代或搅和，更不能顾此失彼。否则，要么发生实体和程序的双重违法，要么导致程序合法掩盖实体的不公正，或者出现实体的公正性掩盖程序的不合法。由于我国八○婚姻法上没有专门设立离婚中的损害赔偿责任制度，使离婚诉讼标的和当事人的权利缺少一个应有的环节，而立法上和司法实践中又无法回避破裂主义离婚中客观存在的过错情形，并在潜在意旨上力图追求对过错行为的处罚和无过错者的保护，于是不得不在子女抚养监护的认定、共同财产的分割和困难帮助的解决等诉讼标的层面，确立所谓的“照顾无过错一方”、“保护无过错一方”、“有利于无过错一方”等适用性原则，甚至在有些实践操作上直接公然违背破裂主义离婚标准的要求，以是否准予离婚来表现对过错行为的惩罚或对无过错方的保护与救济。由此看出，这种离婚法并没有完全排除或忽视离婚中的过错责任，而是发生了法律关系和权利保护的错位或混淆，即在子女监护、共同财产、困难帮助等权利义务关系中混入了“过错责任”，通过牺牲过错行为人的其他权利或利益来达到惩罚过错、保护和救济无过错者的目的。毫无疑问，这种运作方式既是立法技术上的败笔，也是法理上的误区，其实践效果不仅达不到惩罚与保护的“双嬴”，而且必然是过错方和无过错方均遭到权利的侵害，对无过错一方产生的不利更甚。基此，只有准确把握离婚诉讼的客观规律，确立离婚中侵权损害赔偿制度，才能明晰离婚中的不同法律关系，完整、公平地保护当事人各方的合法权益。