准确划定和完善我国人格权保护的限度

　　1.划定人格权保护的时间跨度

　　人格权是指民事主体专属享有，以人格利益为客体，为维护其独立人格所必备的固有权利。人格权具有专属性，原则上不能处分，不能转让、质押、赠与、抵销、抛弃或继承，民法总则的法律行为、代理、时效、期间、期日等制度不能适用于人格权，非基于法律规定，不得予以限制。既然如此，作为绝对权、支配权的人格权何来时间限度?理由在于人格权有性质不同于其他民事权利客体的特殊客体———人格利益，它只能专属于生存着的民事主体，在民事主体消灭后则性质转化为人身遗存，人格利益对应的人格权都将消灭，人身遗存只由近亲属管理和保护而不归属于近亲属(无归属)的状态。而其他权利的客体如作为物权客体的物可以脱离物权人而为其他民事主体享有，在物权人死亡后，该物上的物权不当然消灭，或被继承或收归国有。这样，人格权的时间限度就产生了，它是权利能力制度的必然结果。传统民法规定，自然人权利能力始于出生，终于死亡，并由此决定了民事主体资格的取得和丧失。人格权是民事主体与生俱来的固有权利，也跟随民事主体的灭亡而消灭。因此，民事主体生命时间的长度决定了人格权存续的时间限度，也决定了人格权法律保护的时间限度。对于尚未出生(法人尚未注册登记)以获得民事主体资格的胎儿(正在设立中的法人)以及已经死亡而丧失民事主体资格的自然人(注销登记的法人)，其不再享有人格权，法律也不必对其予以人格权的保护。当然，人格权消灭导致保护的对象消灭并不意味着完全不保护，而是以其他方式和名义加以保护，如对胎儿的准人格保护和对死者人身遗存的保护也是必要的。明确了人格权保护的时间限度有助于我们准确把握保护的对象和实施保护的名义、手段和方法。

　　2.建立完整的人格权保护体系并明确限定受保护的人格权种类及其内容

　　1900年《德国民法典》第12条明确规定了姓名权，但仅在第823条第1款、第824条、第825条通过侵权法间接确认和保护生命权、身体权、健康权、自由权、信用权、贞操权等具体人格权，且没有规定一般人格权，因而没有形成完整的人格权保护体系。随后，德国战后基本法创设了一般人格权，德国法院据此发展出肖像权、对谈话的权利、秘密权、尊重私人领域的权利等，有关判例、学说现已普遍承认了人格权制度，并已形成较完善有力的人格权保护体系。 1896年《日本民法典》深受德国模式影响，也无一般人格权之规定，仅在第710条“非财产损害的赔偿”通过侵权法间接确认和保护身体权、自由权、名誉权，虽自从20世纪50年代开始日本也逐渐以个别增加的方式发展人格权制度，并在司法实践中扩张解释《日本民法典》第709条“权利的侵害”来保护应受保护的人格利益，但是未形成完整的人格权保护体系，保护并不到位，缺陷明显。结合各国立法经验、人格权的发展和中国国情，我国应建立包括一般人格权、具体人格权以及其他准人格保护在内的完整的人格权保护体系。

　　人格权法律规范的原则之一就是坚持法定的人格权，虽然人格权不像物权那样有物权法定原则，非基于法律规定的物权种类无效，但人格权的种类也应受到法律的限制，法律没有明确规定为人格权的，不得认定为人格权，即使是受“其他准人格保护”的也不得视为人格权。目的是防止权利“滥化”，造成认识上的混乱。例如，《宪法》上规定的受教育权、休息权(安宁权)、环境权、言论、宗教信仰、迁徙、游行、罢工等各种自由权以及《人口与计划生育法》第17条规定的生育的权利等具有一定人格利益的权利，若未来《人格权法》未规定它们为人格权的，则不得认定为人格权，也不受《人格权法》的保护。因此，各种版本的《中国民法典》草案和学者建议稿都在其“人格权”编或节中除概括规定人格尊严、人格平等、人格自由等一般人格权之外，还明确限定了受保护的人格权的种类范围。如王利明教授主持编写的《中国民法典学者建议稿及立法理由》“人格权编”第293条划定了具体人格权的范围，[23]将不能规定为具体人格权但仍有保护必要的人格利益作为“其他人格利益”加以保护。梁慧星教授主持编写的《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》第二章第二节的节名为“人格权”，其中第16条对自然人一般人格权作了规定，第18条至第24条也划定了具体人格权的范围，[将不能作为人格权但仍有保护必要的死者的人身遗存另立第25条、第26条加以保护，将来出台的《人格权法》也应明确限定受保护的人格权的种类范围。

　　同时，坚持法定的人格权还要求对人格权的具体内容进行严格解释，作出明确和规范的阐释，防止解释上的“泛权利化”。运用民法解释学的类型化理论抽象出人格权必备的几大要素，然后根据不同种类人格权的特征规定其具体内容，从而准确界定受保护的各种人格权的权利内容。在《人格权法》的法效坐标系中，如果将明确规定人格权的具体种类视为人格权保护在纵向上的限度，那么明确阐释各具体人格权的内容则可视为人格权保护在横向上的限度。

　　3.明确人格权保护的“极值”

　　(1)“最小值”———保障必需的物质生存条件自然人

　　人格是由宪法赋予自然人的一般法律地位，不同于作为民事法律关系主体资格的权利能力。[26]不能简单地将人格认定为取得和享有民事主体的资格或者民事权利能力，它的内容并非如此空洞。有学者在民法典草案建议稿中将“婚姻自主权”纳入人格权范畴，[27]另外，也有学者将“性权利”追奉为人格权之一，并赋予其“性自主权、性完整权、性处分权、性维护权”等内容，[28]诸多学者在其著作中将“性自主权”纳入人格权范畴，[29]作为精神性人格权之一。暂不论上述界定的正确性，仅就婚姻能力、性自主能力本身而言，属民事行为能力范畴，学者们作上述界定，显然认为人格的内涵还包含了行为能力的内容。不仅如此，它还有更为丰富的内涵———还包含广义财产的构成要素。黑格尔认为“法中的对象是人，从道德的观点说是主体，在家庭中是家庭成员，在一般市民社会中是市民(即有产者)”。[30]由此可知，黑格尔眼中的市民都是有产者，质言之，“有产”是具备市民身份的必要条件和基本条件。在黑格尔的市民社会理论中，构成市民社会的三个环节之第二环节为“包含在上列体系(需要的体系)中的自由这一普遍物的现实性———即通过司法对所有权的保护”。[31]申明了要实现个人自由这一普遍物的现实性必须通过司法保护个人财产所有权，这是构成市民社会的必要环节和基本要求。19世纪法国的两位民法学者奥布里和罗 (AubryetRau)在阐释《法国民法典》时提出了著名的广义财产理论，他认为“广义财产为人格的表现，体现了人格与外部事物的联系”，广义财产系于主体人格。沿此思路，尹田教授进行了更为纵深和扩展的分析，提出“无财产即无人格，广义财产是人格的构成要素”。[32]无财产即无人格中的财产，不是指现实存在的物质资料，也不是指自然人实际享有的民法意义上的财产权利，而是概括地指人成其为人所必须具备的最起码的物质生存条件。[33]尹田教授将保护私人财产的意义提升至保护人格尊严的高度，其实正是笔者主张的人格权保障的最低限度，即对人成其为人所必须具备的最起码的物质生存条件予以保障。只有这样，作为最基本权利的生存权和最基本人格权的生命权的内容和价值才得以有真实意义和现实性的阐释。

　　(2)“最大值”———人格权的权利边界与价值博弈

　　《人格权法》的立法宗旨主要为最大限度的确认和保护权利主体的人格权，保障实现人格尊严、人格平等和人身自由，故对人格权的保护应该是无极限的而没有最高限度才是———这只能是理想状态罢了。任何权利都只能赋予权利人一定限度的自由，人格权也有其权利边界，权利主体的人格权必须在权利边界范围内享有和行使。因而划定各种人格权的权利边界即可为界定人格权保护的最高限度提供依据。理论上，权利与权利之间的边界是明晰的，权利人各自守望自己权利的边界，不敢跨入雷池一步。实在法规定的权利尽量追求有明确的权利边界，然而实在法并未完美、健全到理论上应然的境界，由于成文法制定过程中的种种局限和成文法、文字自身固有的局限，某些权利的边界界定的并非那样清晰明了，甚至与其他权利发生部分重叠，随着社会的不断发展，原先划定的某些权利界限也产生变更的必要，新的权利被认识和派生出来，权利冲突的现象也由此产生，随之引发价值的法律博弈。甚至德国民法学家卡尔·拉伦茨也曾说过，权利的界限是难以确定的。 [34]对于权利边界明晰的人格权，以其权利边界为法律保护的最高限度;至于权利边界模糊不清的人格权，在与其他权利发生冲突时，需要运用价值衡量理论和利益均衡理论进行价值的法律博弈，优先保护上位价值。通常而言，人文主义的民法下，人格权应当优位于财产权而受保护，而按照《民法通则》第7条的规定，人格权行使要尊重社会公益、社会经济发展和公序良俗。但这并非意味着民事主体人格权保护始终逊位于社会公益保护，首先要准确界定“社会公益”并进行利益衡量和价值博弈，限制人格权的关键还在于有法律(包括司法解释)对人格权限制的明文规定，因为人格权作为基本权利只有法律明文规定才可加以限制，以充分保障人格和自由。黑格尔指出：“具体的人作为特殊的人本身就是目的……但是特殊的人在本质上是同另一些这种特殊性相关的，所以每一个特殊的人都是通过他人的中介，同时也无条件地通过普遍性的形式的中介，而肯定自己并得到满足。”〔35〕黑格尔认为，市民社会是由每个各自独立而又彼此相互依赖的特殊的人所构成的聚合体或联合体，每个具体的人都与他人和整个市民社会相关，都必须通过他人来肯定和满足自己的需要，通过这种联合的方式才能保护财产所有权和和实现个人自由。“如果他不同别人发生关系，他就不能达到他的全部目的，因此，其他人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍性的形式，并且在满足他人福利的同时，满足自己。”[36]因而具体的人不是孤立自足的存在，所有权(权利)的保护和个人自由的完全实现必须以尊重他人的所有权 (权利)和自由以及整个市民社会福利(公益)和公序良俗为前提和基础。人格权的保护是对个体权利的保护，然而在市民社会，作为个体的市民只是该市民联合体的一份子。因此，个体人格权的保护和自由的实现必须以尊重他人权利和自由、满足社会福利(公益)和尊重公序良俗为前提，[37]且不违反法律、法规的禁止性规定。除此之外，法律应当在最大限度上保护个体的人格权。

　　4.人格权侵权认定上的缺陷与完善

　　法律规定和司法实践上对认定侵害肖像权有一定的限制，《民法通则》第100条以及《民通意见》第139条仅禁止未经本人同意以营利为目的的使用公民肖像，又根据1991年《最高人民法院关于上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案的函》(下称《函》)可以得出：非以营利为目的使用他人肖像，虽未经肖像权人同意，若对社会有益且该行为并未造成严重不良后果的，则不构成侵害肖像权。笔者认为，《民法通则》第100条及《民通意见》第139条的规定存在很大局限，将“以营利为目的”作为侵犯肖像权的构成要件显得对肖像权限制过大，尽管立法原意可能并非只规制以营利为目的的侵权，但司法部门大多如此把握，以致司法实践中的保护不力。实际上，该《函》最后指出“在处理时，应向上海科技报社和陈某指出，今后未经肖像权人同意，不得再使用其肖像”具有进步意义，道出了肖像权行使上的法律保护的准确限度：只要未经肖像权人同意又无违法阻却事由的使用他人肖像即可认定侵犯肖像权。

　　结合《民法通则》第99条、第101条、《民通意见》第140条、第141条以及《侵权责任法》第6条可以得出，“造成损害”或“造成一定影响”是认定侵害姓名权、名称权和名誉权的必要条件，否则不认定为侵权。笔者认为，通常违反了《民法通则》第99条、第101条的禁止性规定多少会造成损害或影响，法律增加这些限定词无疑给受害人(原告)主张他人构成侵权徒增举证负担。这种证明责任对权利人而言要求过高，法律无须设置这道权利保护的门槛，应以违反《民法通则》第99条、第101条的禁止性规定即可认定侵权成立，从而充分保护人格权。并且无须担忧侵权构成门槛降得过低，根据《民通意见》第 150条和《精神解释》第10条的规定确定相应较低的侵权赔偿责任即可。

　　为了保护新闻自由、社会舆论监督和公众的知情权，法律对认定名誉权侵害构成上也过于严格，不利于名誉权的法律保护。1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条、第8条设定了侵犯名誉权的过错责任原则，规定只有因新闻报道严重失实、文章的基本内容失实或者有侮辱他人人格的内容，致他人名誉受到损害的，才应按照侵害他人名誉权处理;第9条指出撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权，只有文中有侮辱、诽谤或者披露他人隐私的内容，致其名誉受到损害的，才可认定为侵害名誉权。[38]笔者认为“致其名誉受到损害的”规定不妥，一方面，它必会给权利人徒增举证义务，举证自己名誉如何遭受及遭受何种程度上的损害，实际上只需要权利人证明与其相关的“新闻报道严重失实、文章的基本内容失实或者有侮辱人格的内容”或者“文中有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容”即可认定其名誉权遭受损害，侵犯名誉权的行为成立;另一方面，第7条、第8条的规定使得新闻机构只需在保证内容基本真实的情况下，即使报道的内容有部分或轻微的失实、不当也不构成侵害名誉权，而这些情况在事实上确实使得被报道对象的社会评价被不当降低，应该认定构成侵犯权利人名誉权，这样更有利于规范新闻机构的行为和保护被报道对象的名誉权，只是在民事责任承担上可以作出灵活处理。

　　5.人格权救济上的完善

　　《精神解释》对人格权保护作了较严格的限制有其合理性，[39]但有些规定具有一定的局限性，如第1条没有明确规定自然人的婚姻自主权、性自主权、信用权在受侵害时得请求赔偿精神损害，即使作为“其他人格利益”保护而得以请求的话也被限定为因“违反社会公共利益、社会公德”侵害“其他人格利益” 的情况;隐私仍是作为“隐私利益”放在名誉权中予以保护，也尚未被承认为独立的“隐私权”加以保护，[40]直至《侵权责任法》的出台，隐私权的独立人格权的私法地位才首次得到法律认可;第6条将自然人的精神损害赔偿请求权的行使限定在侵权诉讼中提出，不得另案提出，否则人民法院不予受理。如此规定不是最佳方案，在发生侵权和违约损害赔偿请求权规范竞合时，受害人必须选择提起侵权之诉或者违约之诉，始终未能实现对履行利益和固有利益的全面保护。我国没有赋予刑事案件受害人的精神损害赔偿请求权，[41]这不能说不是一个立法缺陷。在中东、非洲乃至世界各地仍存在“报血仇”现象 (BloodRevenge)，这些国家和地区的刑事处罚也很严酷，然而刑事处罚不足以抚慰受害人及其家属，增加民事精神损害赔偿或许可以缓解社会矛盾，减少“报血仇”现象。

　　《民法通则》第98条规定了公民享有生命健康权，但没有明文规定侵害健康权的民事法律责任，且把侵害生命权的法律责任与侵害身体权的法律责任合并规定于第119条，与《人身解释》第17条、《侵权责任法》第16条等共同限定了侵害公民身体权和生命权可请求加害方承担的赔偿责任范围，不得任意扩大，对法律未予规定的间接损失(如纯粹经济损失)的赔偿请求基本持否定态度。《民法通则》第136条还对身体权受侵害后请求赔偿的诉讼时效期间限制为一年，短于二年的普通诉讼时效。而在现代工业社会，侵犯身体权的形式、种类繁多，会出现受害人知道或应当知道身体权受侵害后一年内损害后果没有显现而没有起诉，一年内无法判断其身体损害与何人的何种行为有因果关系不能明确被告，不符合《民事诉讼法》第108条关于受理起诉的条件而未被受理等情况。因此，为了更好地保护身体权，一年的短期诉讼时效应当改为普通时效，这也符合民法公平的价值追求和保护民事权益的基本原则。