对绑架罪绝对死刑条款的限制性解释

　　刑法第239条第2款规定：“犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”这是我国现行刑法为数不多的绝对确定的死刑条款之一(另外还有劫持航空器罪和贪污罪、贿赂罪处罚条文)。对于这种规定，学界多有批评的声音。例如，有学者批评道，“在我看来——其实某种意义上或许也可以说是中国刑法学界的共识——我国刑法关于绑架罪的加重构成的立法(在致被绑架人死亡或者杀害被绑架人的情况下处死刑)是一个‘恶劣’的立法。之所以这样说，是因为这一立法在被绑架人死亡的情况下不区分故意和过失‘一视同仁’的做法无从实现罪刑均衡，更因为在这种‘一视同仁’之下居然非法高压地配置了绝对确定的死刑。虽然，立法者试图借助严厉刑罚‘进行一种宣传……以此使得行为人觉得杀害被绑架人成本过于高昂，以致不敢轻易杀害被绑架人，从而达到保护被绑架人生命的目的’这样的初衷或可体恤，但是这样的做法不但令罪刑均衡和刑罚个别化的原则双双受损，而且绝对确定的死刑也和刑法典中的其他几处类似规定一样，开了中国死刑立法之中非常恶劣和可怕的先例。尽管在‘死刑’之中还可以有‘缓期两年执行’和‘立即执行’两种选择供司法机关具体挑选，由此也可以区分出在‘致使被绑架人死亡’和‘故意杀害被绑架人’两种情况之下可能会被判处不同的后果从而有所区别，但是这样的区别功能仍然是非常有限并且是总体偏重的。” [65]

　　但是，“在现行刑法的存续期间，刑法理论不可能宣布某种死刑条款作废，也不可能禁止法官依法适用死刑;而且，司法人员必须适用具体的刑法条文，如果对具体条文的解释结论是应当适用死刑，司法人员就只能适用死刑。” [66]而且，“尽管刑法用语可能出现失误，尽管法条表述可能产生歧义，但解释者‘必须作出有利于立法者的假定’，相信立法者不会制定非正义的法律。当解释者对法条做出的解释结论不符合正义理念时，不要抨击刑法规范违背正义理念，而应承认自己的解释结论本身不符合正义理念。当解释者对法条难以得出某种解释结论时，不必攻击刑法规范不明确，而应反省自己是否缺乏明确、具体的正义理念。所以，解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论;与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。” [67]

　　为削减和减少死刑的适用，我们应对绑架罪绝对死刑条款进行限制性解释。笔者认为，第238条非法拘禁罪第2款后段中“使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第三百三十二条的规定定罪处罚”的规定可资借鉴。尽管该规定是注意规定还是法律拟制，在理论上尚存分歧，但均认为，为区别于非法拘禁罪第2款前段的非法拘禁致人重伤、死亡的结果加重犯规定，这里的“使用暴力”必须是使用超出拘禁行为所需范围的暴力，即在控制被害人之后，另外使用暴力导致被害人伤残、死亡，而不是拘禁行为本身导致伤残、死亡。 [68]立法者之所以在非法拘禁罪结果加重犯之外，还专门规定使用暴力致人伤残、死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，无非是因为非法拘禁罪是侵害人身自由权(准确讲，就是身体的场所移动自由)，若在控制被害人后另外使用暴力致被害人伤残、死亡，就是在人身自由之外又侵害了新的法益——生命、健康权，溢出了非法拘禁罪构成要件所能评价的范围，既如此，非法拘禁行为与拘禁之外的暴力行为分别符合非法拘禁罪与故意伤害罪、故意杀人罪构成要件的，本来就应数罪并罚。从这个意义上讲，该款具有注意规定的一面，即提醒非法拘禁人和司法人员注意，超出拘禁行为内容另外使用暴力致人伤残、死亡的，除成立非法拘禁罪之外，还成立故意伤害罪、故意杀人罪，应当数罪并罚，唯有如此，才能有效保护法益。

　　通说认为，绑架罪以将人质置于自己的实力支配下为既遂。 [69]虽然从某种意义上讲，绑架罪相当于非法拘禁罪加上敲诈勒索罪，因而理论上存在继续犯说与状态犯说的争论 [70]，但不管是继续犯说还是状态犯说，都可以认为，有效控制人质之后又使用暴力或者以杀人相要挟，导致人质死伤的(包括被迫逃跑致死)，都已经超出了绑架罪的范围，绑架罪的基本法定刑(十年以上有期徒刑、无期徒刑)虽可认为包括了绑架罪的结果加重犯的评价(绑架和控制人质本身导致死伤，类似于非法拘禁致人重伤、死亡)，但却不能评价绑架行为之外使用暴力故意或过失导致死伤的结果。因此，绑架过程中(既遂之前)故意或过失导致死伤结果的，成立绑架罪(未遂)与故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪的想象竞合犯，从一重处罚即可。但是，有效控制人质后(即既遂)，另外使用暴力故意或者过失导致死伤结果，原则上就应以绑架罪与伤害罪、杀人罪数罪并罚，而“致使被绑架人或者杀害被绑架人的，处死刑”的规定，无非是将本应作为绑架罪与故意伤害(致死)罪、过失致死罪、故意杀人罪数罪并罚的行为结合为绑架罪的加重构成(是称结合犯还是包容加重犯的争论，没有实质意义)。

　　此外，预谋先杀人而后谎称还控制着人质以勒索财物的，是认定为绑架杀人适用绝对确定的死刑，还是认定为故意杀人罪和敲诈勒索罪并数罪并罚，理论与实务均存在分歧。由于故意杀人罪并非规定绝对死刑，故该类案件的处理直接关系到绑架罪绝对死刑的适用范围。一种观点认为，应认定为绑架杀人。理由是，杀人后索财或索财后杀人只具有手段的意义，不具有罪质区分的功能，故意杀人的行为先后既不影响定罪，也不影响量刑，只能作为犯罪的具体情节予以考虑。 [71]另一种观点认为，不能认定为绑架杀人，只能以故意杀人罪和敲诈勒索罪数罪并罚处理。理由是，“绑架罪和敲诈勒索罪的关键区别就在于是否实际上绑架他人。由于被害人已死亡，行为人并没有控制真正意义上的‘人质’，该行为不能算是绑架行为。若以被害人的生命安全威胁第三人交出财产，是一种敲诈勒索的行为。这和行为人实施绑架后，在勒索的过程中杀人被绑架人后隐瞒真相是不同的。行为人的先前杀人行为构成故意杀人罪，和其后的敲诈勒索行为应实行并罚。” [72]还有一种观点认为，“应当结合行为人主观犯意的不同予以区别对待：(1)行为人事先并无绑架勒索的意图，而是出于其他原因(如仇恨)杀死被害人之后临时起意，谎称被害人被绑架而向相关人员提出勒索巨额财物要求的。在这种场所，行为人实际上实施了前后相继的故意杀人行为与敲诈勒索行为。行为人在两种犯罪故意的支配下实施了两种相对独立的犯罪行为，对其应当以故意杀人罪和敲诈勒索罪实行数罪并罚。(2)行为人主观上有绑架的故意，只是在绑架人质的过程中由于各种原因(如遇到被害人激烈反抗)才故意杀死被害人，尔后谎称被害人被绑架而勒索巨额财物的，在这种场合，对行为人应当以绑架罪(未遂)、故意杀人罪和敲诈勒索罪实行数罪并罚。此时，杀人行为是在绑架犯罪行为未得逞的情况下独立实施的，勒索财物的行为也已不是在绑架故意支配下所为的行为，因而具有相对独立评价的意义。” [73]

　　一开始就打算杀人后再勒索财物的，应当以故意杀人罪与敲诈勒索罪数罪并罚，不能认定为“杀害被绑架人”并适用绝对确定的死刑。理由是，绑架罪区别于抢劫罪、敲诈勒索罪的关键在于，存在绑匪和生命、身体安全受到威胁的被绑匪现实控制的人质以及关心人质安危的第三人。若一开始就打算杀人，说明并不存在绑架罪所需要的三面关系，杀人后谎称人质还活着而勒索财物的，与无关的第三人发现被害人死亡后谎称被害人在其手中而勒索财物没有什么区别，而且，这里的杀人不过是犯罪学上的一种杀人类型而已，与杀人越货、情杀、仇杀在剥夺被害人生命这一点上没有差别，完全符合故意杀人罪构成，不可能因为行为人主观上具有随后借此勒索财物的目的，就使得这种行为比一般性的杀人行为的法益侵害性和有责性更重而认为只有评价为绑架杀人才能罚当其罪。因此，一开始就打算杀人后勒索的，应当以故意杀人罪与敲诈勒索罪数罪并罚。

　　综上，我们的结论是：(1)绑架过程中(从着手绑架到既遂之前)致人死伤的，应当作为绑架罪(未遂)与故意伤害罪、过失致人重伤罪、故意杀人罪、过失致人死亡罪的想象竞合犯处理，从一重处罚; [74](2)绑架既遂后控制人质过程中，行为人没有实施积极的行为(如暴力、恐吓)，也没有明显的故意不作为(如不给饭吃，不给取暖的基本工具)，被害人死亡的，如被害人自杀，心脏病突发死亡(并非行为人有意不救助而导致死亡)，没有生命的紧迫危险情况下冒险逃跑致死等，不能评价为“致使被绑架人死亡”，而只能在绑架罪基本法定刑幅度内从重处罚;(3)绑架既遂后控制人质过程中，使用暴力，或者以杀死或严重伤害相威胁，或者故意不作为，导致人质死亡，如殴打致死，人质被迫奋力一搏逃跑致死，人质饿死、冻死(行为人故意不作为)，都能认定为“致使被绑架人死亡”或者“杀害被绑架人死亡”。(4)一开始就打算先杀人尔后谎称控制着人质而向第三人勒索财物的，不能认定为绑架杀人而适用绝对确定的死刑，而应认定为故意杀人罪与敲诈勒索罪并实行数罪并罚。