非法持有毒品罪研究

　　一、刑法设置持有型犯罪的立法意图

　　1990年12月28日，全国人大常委会通过了《关于禁毒的决定》，该决定第3条规定：“禁止任何人非法持有毒品，非法持有毒品达一定数量的，即构成非法持有毒品罪”，从而在我国刑事法律中首次规定了非法持有毒品罪。全国人大法工委在对该决定进行释义时指出，“应当注意的是，在执行中，对被查获非法持有毒品的人应首先调查犯罪事实，对以走私、贩卖毒品而非法持有毒品，并查证属实的，应当以走私、贩卖罪定罪处罚，而不能以本条规定的处罚来代替必要的侦查，以致使犯罪分子逃避应得的惩罚。只有对于确实难以查实走私、贩卖毒品的证据的非法持有毒品的罪犯才能适用本条处罚。”{1}由此可见，设置此罪的目的在于：防止狡猾的犯罪分子逃避刑事责任追究，减轻控诉方的证明责任。

　　因此，非法持有毒品罪就成为毒品犯罪的兜底条款，如果能够以其先前行为定罪处罚，那么就不再对行为人以非法持有毒品罪定罪处罚。非法持有毒品罪中，行为人大多是为了走私、贩卖或者运输等而持有毒品，只有当司法机关不能证明行为人具有走私、贩卖或者运输毒品的故意时，才能对行为人处以非法持有毒品罪。因为“在一些多发性和危害大的犯罪现象中，有些案件难以用传统罪名(犯罪构成)之罪，持有型罪名便成为惟一的选择，例如非法持有毒品罪的设立。在司法中，减轻公诉机关的证明责任，罪名是证明的核心，‘持有’是现在事实状态，现状是容易证明的。由作为或不作为行为形式构成的种种罪名，公诉机关要证明的则是现在事实的来源或去向，当然比证明现在事实要困难得多……法律上之所以制定持有型罪名，就是为了在公诉机关难以证明现状的来源或去向的情况下不使狡猾的犯罪人逃脱法网，提高刑法威慑力”{2}。另外，惩罚具有重大法益侵害或威胁的犯罪预备行为，有助于将重罪遏制于萌芽状态。“根据有些国外立法，设立持有型罪名的意义还在于以惩罚早期预备行为来防止严重犯罪的发生，……这种立法的法制价值是，一方面在刑法总则里废除惩罚犯罪预备作为一般原则的规定，更好地贯彻罪刑法定原则，同时另一方面又可收到防止重罪发生的效果”{2}44。

　　二、持有型犯罪面临的困境

　　一般而言，非法持有毒品罪会发生在以下几种情形之中：1.行为人为犯其他罪而持有毒品，但由于《刑法》对相关的犯罪规定了较重的法定刑，行为人为了规避更重的刑罚而拒不说明其真实的犯罪行为，如行为人为贩毒而非法持有数额较大的毒品，但为了规避贩卖毒品罪的刑罚而拒不承认自己在贩毒;2.行为人为吸食而持有毒品;3.行为人在不知情的情况下而持有毒品，如行为人在不知情的情况下，在其车厢里或者家里发现了毒品。以上三种情况中，前两种情况是比较好处理的：对于第一种情况，如果能够查明行为人的先前行为，持有行为就被其先前行为所吸收，而被视为不可罚的事后行为，故只以先前行为定罪处罚。如果先前行为没有被发现，当然就以非法持有毒品罪处罚。对于第二种情况，在刑法上，吸食毒品本身不构成犯罪，因此，为吸食毒品而持有毒品的行为一般也不构成犯罪。但是如果行为人大量持有毒品，也不能排除构成非法持有毒品的可能性。最为棘手的还是第三种情况，在这种情况中，如果行为人对持有行为没有主观罪过，行为人不构成犯罪当属无疑。但是如果查明行为人具有相应犯罪的主观罪过，就应该以相应的犯罪定罪处罚。

　　从上面的论述中，我们可以看出，非法持有毒品罪是毒品犯罪的兜底条款。如果能查明持有毒品的先前行为，那么就以先前的行为处罚，反之则以非法持有毒品罪处罚。但是非法持有毒品罪也因此成了毒犯们逃避刑事惩罚的一个避风港。因为走私、贩卖、运输、制造毒品罪和窝藏、转移、隐瞒毒品罪的法定刑都高于非法持有毒品罪的法定刑，一旦行为人因为这些犯罪而被抓获，他们就可能否认其真实的犯罪意图而仅承认自己是非法持有毒品，或者根本就否认自己的犯罪意图，假装自己不知情。同时，也可能存在这样的情况，即行为人如果被栽赃，她根本就不知道自己非法持有毒品，在这种情形下，根据我国《刑法》关于非法持有毒品罪的条文规定，行为人却可能构成犯罪。

　　从非法持有毒品罪的罪状描述上看，只要行为人违法持有毒品就可以构成非法持有毒品罪。人类持有某种物品一般都是在行为人主观意识的支配下完成的。如果行为人控制了某种物品，我们就可以逻辑地说行为人持有某种物品。这是“持有”这个词本身的含义所在。而且，毒品是一种违禁物品，国家禁止私人拥有，一旦行为人控制毒品，国家就顺理成章地把该危害状态归属于行为人并据此肯定行为人具有主观意识，而这也为立法者在制定非法持有毒品罪时所肯定。然而立法者并未注意到，一般意义上的持有和刑法意义上的持有具有一定的差异。在一般意义上，只要行为人控制了某种物品，我们就可以说行为人持有该物品;但是在刑法意义上，刑法要归责行为人，除了确认行为人具有“持有”行为外，还必须确定行为人具有主观罪过。刑法上的主观罪过不同于生活意义上的主观意识，刑法上的主观罪过需要行为人明知自己的危害行为;而生活意义上的主观意识仅仅是支配行为的一种主观因素。因此，即使行为人不知情而持有毒品，但毒品只要是在行为人主观意识支配下所控制，我们就可以说行为人对该物品“持有”。可见，在不知情而持有毒品的情况下，行为人持有毒品行为显然只是生活意义上的“持有”，这并不是刑法意义上的“持有”，因为行为人虽然有“持有”的动作，但其主观上并没有持有非法毒品的罪过，因此，不知情而持有毒品的行为并不是刑法意义上的“持有”行为，这种行为并不构成犯罪。但是在我国《刑法》规定的非法持有毒品罪的罪状中，“持有”显然包含生活意义上的“持有”。立法者认为，只要行为人持有毒品，其行为就构成犯罪。对“持有”的理解，理论与实践之差距竟是如此之大，这不得不引起我们对该罪的认真思考。

　　我国刑法理论的通说否认我国《刑法》中规定了严格责任，故在追究行为人的刑事责任时，就必须查清行为人的主观罪过。然而从非法持有毒品罪的罪状规定来看，查清行为人的主观罪过似乎又与立法者的意图相违背。因为在非法持有毒品罪中，如果查清了行为人的主观罪过，那么就要以前行为处罚，而不是以非法持有毒品罪处罚。这样的话，非法持有毒品罪也就没有存在的余地，而在由于行为人不知情而持有毒品的案件中，持有人也无法澄清其持有行为，司法机关也无法证明行为人是否属于不知情。如果对这种行为不予处理，狡猾的毒品犯罪分子不仅会否认自己的前行为，而且还可能否认自己的非法持有行为。这样的话，非法持有毒品罪就成为犯罪分子逃避刑事处罚的避风港，不仅非法持有毒品的先前行为不能依法得到处理，而且就连持有毒品行为本身也得不到处理。既然持有不属于严格责任，故对非法持有毒品罪所产生的这种“意外”效果，我们应如何坚持主客观相统一原则呢?

　　持有毒品罪的设立是为了严密刑事法网，立法者寄希望通过持有非法毒品罪的设立来加大对毒品犯罪的打击，然而，理想与现实竟产生了如此大的差异，用心良苦的设计却可能被滥用。如果因走私、贩卖、运输、制造毒品罪和窝藏、转移、隐瞒毒品罪而被抓获，行为人拒不承认先前行为，根据疑罪从轻原则，对行为人处以非法持有毒品罪应毫无疑问。但是，如果行为人根本否认自己的犯罪行为，而谎称自己不知情，刑法又如何实现打击犯罪的任务?在行为人确实不知情而持有毒品的情况下，刑法又如何保护公民不被冤枉?在此，刑法在防卫社会与保护人权这个关键点上就产生了冲突，两者看似难以兼容。然而，我们的刑法理论却认为，刑法的任务是打击犯罪、保护人权，打击犯罪与保护人权是一体两面，两者必须兼顾。在非法持有毒品罪中，如何实现这两者的协调统一，是其所面临的问题。更进一步的说，在刑法的社会保护机能与人权保障机能之间，我们应怎样选择?

　　“刑法是成文法，它通过词语表达立法意图。”{3}特别是在由于不知情而持有毒品情况下，如果对行为人处以非法持有毒品罪，这显然是不正义的。近代刑法理论认为，行为人构成犯罪必须坚持主客观统一，而按照非法持有毒品罪的罪状描述，对本罪的认定只可能是客观归罪，这显然是违背时代正义精神的。“一个规范，如果以无法忍受的程度违反正义理念，它就是‘制定法上的不法’;一个规范，如果根本不以实现正义为目的，它就‘并非法律’。即使名称是法，如果其中缺少正义理念，它就没有作为法的价值，而是单纯的暴力。”{4}

　　三、非法持有毒品罪设计方案的法理根据

　　刑法作为一种行为规范，在调控社会生活时应该具有普适性，任何法律条文的设计都应当遵循现代法治的要求而适应生活。生活之树常青，而理论总显灰色，法律为力求安定又不可能随着生活事实而随意变化。立法者是人而不是神，立法者只能根据过去经验而制定法律，法律对未来生活所赋予的意义总是具有不确定性。当成文法律不符合我们当下的生活常情时，我们不应该迷信立法者当时的主观意图，而是要探求法律的当下涵义;不是以寻找立法者意图并以之为原则进行主观解释，而是要探寻法律适用当下生活的以正义性为目的的客观解释。因此，“刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范;刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。作为解释者，心中永远充满正义，目光不断往返于规范与事实之间。唯此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”{4}1

　　面对非法持有毒品罪理论与实践所产生的问题，我们必须在既有的罪状规定基础上，找到解决此问题的最佳办法，使犯罪者得到应有的惩罚，使无辜者避免被施以刑罚的噩梦。“法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷。因此，发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。”{3}7“一方面将生活事实与规范相拉近，另一方面将规范与生活事实拉近。二者是一种同时且连续发展的由事实自我开放向规范前进和规范向事实前进。只有在规范与生活事实、应然与实然，彼此相互对应时，才产生实际的法律;法律是应然与实然的对应。”{5}因此，对非法持有毒品罪问题的解决，必须将《刑法》关于本罪罪状的规定与现实审理非法持有毒品罪的具体情况相结合，从而找到一种简易、有效的解决方案。

　　四、持有行为的形式分类

　　笔者认为，要解决非法持有毒品罪所面临的问题，还是要回到持有行为的分类上去。在对持有行为的形式作出正确划分的基础上，我们可以更深刻的认识非法持有毒品罪的犯罪本质，也可以据此探寻解决非法持有毒品罪面临问题的解决方案。关于持有行为的分类，我国刑法学界形成了多种学说。

　　“作为说”认为，持有型犯罪侵犯的是对管制物品的合法占有权，违反了刑法的禁止性规范，持有是作为的表现形式之一。仅以“私藏枪支罪”为例，它的客观方面是对枪支的非法持有行为并拒不交出，这种持有是刑法禁止的行为，它完全符合“不应做而做”这一行为特征，不能以表面的静止状态来否定“积极的内涵”{6}。

　　“不作为说”认为，就导致危险状态存在的原因看，可能是由作为行为造成的，也可能是由不作为行为造成的，甚至可能是由多种因素相互结合而造成的，持有人对这种原因可能负有责任，也可能没有责任。但从持有本身来看，既然法律将其规定为犯罪，就意味着法律禁止这种状态的存在，而这种禁止暗含着当这种状态出现时法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门以消除这种持有的状态。因此，在法律禁止持有某种物品的情况下，持有该物品的人就负有将该物品上缴给有权管理该物品部门的义务。如果持有人违反这种义务，不主动上缴该物品，而是继续维持该持有状态的存在，就是一种刑法禁止的不作为{7}。

　　“择一说”认为，持有有时属于作为范畴，有时则属于不作为的范畴，不能一概而论。“就持有型犯罪来看，如果行为人是利用犯罪手段来占有管制物品，行为人取得之后的持有状态，实质上是其犯罪行为的继续，是一种违反法律的积极主动的占有，当属作为形式的犯罪;如果行为人是利用非犯罪手段来占有管制物品的，这种持有则属于不作为的犯罪形式，即法律要求行为人在取得管制物品后，有交出的义务。对法律上要求做的，行为人消极不去做，显然属于不作为的犯罪。”{8}

　　“第三形式说”认为，在逻辑上，刑法上的作为与不作为的关系不符合逻辑学上的排中律。排中律的前提是同一律，作为与不作为在文字上虽然有相同的一词即“作为”，但这相同的一词在两处的涵义却完全不同：作为是指行为人积极实施身体动作而侵害法益，而不作为中的“作为”是指行为人没有按照法律的要求从事某种行为而侵害法益。可见，刑法上的不作为并非是对作为的全称否定，两者不存在形式逻辑中的排中关系，因为两处的作为不符合同一律的要求，因此从逻辑角度看，存在第三行为形式是可能的。

　　以上各种学说从不同的方面对持有的行为形式作出了区分，但很遗憾的是，它们并没有对持有的行为形式作出科学的说明，也没有解决持有型犯罪的真正问题，因而存在诸多不足。

　　“作为说”存在的不足是：从表面上看，持有的起始行为类似于作为，因为行为人要持有某种物品，必须要先取得某种物品，由此才能形成对某种物品的控制，如行为人在路上捡到毒品，行为人接受他人馈赠的枪支等。但路上的捡拾行为、接受馈赠行为并不等同于刑法意义上的作为犯罪。刑法意义上的作为犯罪，必须是行为人积极实施违反刑法禁止性规范，符合犯罪构成要件的行为。而持有型犯罪中的取得行为并不是持有型犯罪规制的重点，法律设置持有型犯罪的目的在于打击那些诸如非法持有毒品的持有行为，如果行为人在取得毒品、枪支后，依法上缴或销毁，行为人的取得行为并不构成犯罪。由此可以看出，取得违禁品的行为并不构成持有型犯罪，也不符合作为犯罪的条件，取得仅仅是行为人持有违禁品的前提条件。

　　不作为说存在以下不足：刑法意义上的不作为包含着行为人的特定作为义务，它总是和特定的作为义务相联系，没有特定的作为义务就没有刑法意义上的不作为。在现代法治社会，任何行为，只有经过法定的程序，才能确定其违法。如果行为人的行为没有经过法定程序宣告其违法，就不能被认定为违法行为，国家就没有权力没收其财产，行为人也就不负有上缴其财产的义务。既然行为人没有法定的义务，那么不作为犯罪成立的前提也就不再存在，因此非法持有行为不构成不作为犯罪。

　　择一说存在以下不足：首先，择一说也同样具有上述作为说和不作为说的缺陷。其次，择一说的论证方式也是不正确的。择一说试图通过行为人对违禁物品的取得方式来证明持有的行为形式，这是不妥的，它显然混淆了持有行为的起点行为和持有的自身行为。“我们界定一行为的性质，只能根据行为本身的内涵、特征来分析判断，而不能以该行为前的其他任何行为性质来决定，而且刑法对持有行为评价和责难的重点是行为人对特定物品的支配、控制这一客观事实，而非行为人持有物品前的其他行为。因此，脱离持有本身，而在持有之前试图寻找持有的行为形式是不恰当的。”{6}58—59再次，持择一说的学者还犯了认识上的错误，如果行为人是通过犯罪手段获取违禁物品并持有，那么行为人的持有行为就应该是该犯罪行为的后续行为，从刑法理论上说，该后续行为一般不单独构成犯罪，而是属于不可罚的事后行为。虽然造成这种后续行为的行为是作为，但其后续行为并不单独构成作为犯罪。

　　第三形式说存在以下不足：它是从逻辑上论证存在第三形式说的可能性，认为刑法上的作为和不作为不同于逻辑学上的白与非白。在逻辑学上，白与非白中“白”这个概念的内涵是相同的，因此排中律成立;而刑法学中的“作为”概念在作为和不作为中的内涵并不相同，故排中律不成立。笔者认为，第三形式说的上述观点是不正确的，它僵硬的套用逻辑学知识，抹煞了作为犯罪与不作为犯罪的逻辑学分类标准。

　　对行为形式的分类与对其他事物的分类一样，都应遵循逻辑学的分类方法。根据逻辑学的分类标准，每一种分类只能根据同一个标准，决不能同时采取两个或者两个以上的标准。诚然，对行为可以用不同的标准进行分类，这之间当然不存在矛盾或者相互排斥的问题。但是，根据不同的标准划分出来的子项是不能够并列的。对行为的分类，我们根据义务性质的不同，可以将行为分为作为与不作为;根据行为对社会的作用，可以将行为分为危害行为和非危害行为;根据行为对法益的损害是否具有独立性，可以分为实行行为和非实行行为。我们可以按照上述不同的标准对行为进行不同的分类，但我们不能将行为分为“作为、危害行为和实行行为”，因为不同分类标准分出的子项是不能并列的。因此，从逻辑学分类的角度看，把持有与作为、不作为相并列是不妥当的，因为他们没有一个统一的分类标准。既然危害行为在义务标准之下可以划分为作为与不作为，那么持有作为一种危害行为，对其性质的认定就只能在作为与不作为之间作出判断，而不能将其作为一种独立的犯罪行为形式。

　　第三形式说认为，刑法学上的作为与不作为，“作为”这一个概念在两者中的内涵不同，因此这种分类并不符合逻辑学中的同一律。因为，“刑法上的作为是指刑法禁止实施的行为，不作为是指能实施而未实施法律要求实施的行为。而不作为这一判断的组成因素作为的涵义不是法律禁止，恰好相反，是法律要求。作为与不作为，在文字上虽有共同一词作为，但这共同一词在两处的含义完全不同。”{9}笔者认为，持第三形式说的学者虽然是在运用逻辑学的同一律来论证自己的观点，但他们自己却违反了同一律的要求。“同一律要求，如果一个词语(词句或一组语句)表达某个概念(判断、推理或论证)，它就必须表达这个概念(判断、推理或论证)。同一律要求语言(语词、语句或一组语句)有确定的意义。利用语词歧义的诡辩、偷换概念、转移论题等，都是违反同一律要求的错误。” {10}在日常用语中，作为表示实施了某种行为，而不作为表示没有实施某种行为，在此，作为与不作为两个概念中的作为内涵是相同的，符合同一律的要求，因而作为与不作为符合排中律的要求，即在一特定的论域中，任何一个事物要么属于A所表示的范围，要么属于非A表示的范围。而在刑法术语中，刑法处罚的是严重危害社会的行为，为此，刑法对其处罚范围划定了严格的犯罪圈，刑法为了实现其惩治犯罪的功能，就不可避免的具有某种程度的拟制功能。对于刑法上的危害行为，从行为的本体论上看，有积极的身体动作，也有消极的身体动作，即作为与不作为。在罪刑法定原则的指导之下，刑法对其处罚的犯罪作了严格的限定，因此，从刑法规制的行为范围来看，作为与不作为应该涵盖了刑法中行为的整个范围。刑法意义上的作为与不作为是根据义务标准对危害行为所作的分类，作为是指实施法律禁止的行为，而不作为则是指没有实施法律所要求的行为。前者是指法律不允许行为人实施某种行为，而行为人却实施了某种行为;后者是指法律要求行为人实施某种行为，而行为人却没有实施某种行为。因此，刑法意义上的作为与不作为也符合排中律所要求的P或者非P的选言判断要求。