非法持有毒品罪的行为形式及非法持有毒品罪问题的解决方案

　　非法持有毒品罪也是一种持有型犯罪，当然具有上述有关持有行为分类的普遍性。当然，由于非法持有毒品罪属于毒品犯罪这一特殊类型的犯罪，且因为刑法对各种毒品犯罪行为的全面打击而呈现出其特殊性。对于持有毒品行为，它必然逻辑性地还有一个前行为。如果我们把持有毒品行为视为是作为，那么刑法设置的持有型毒品犯罪将失去其存在的意义。由于持有毒品的犯罪对象非常特殊，《刑法》分则条文对毒品犯罪的行为规定得相当完整，凡是以这些物品为对象的行为，《刑法》在各个环节规定了相应的犯罪，以至刑法布下了严密的法网，从而严惩以毒品为对象的犯罪。《刑法》从347条到357条，共11个条文，规定了毒品从制造到销售、从制毒物资到成品、从持有到贩卖等各个环节的罪刑。因此，如果我们把持有毒品视为作为，那么在行为人持有之前必须有一个前行为，按照一般的刑法理论，如果行为人为犯其他罪而持有毒品，持有毒品行为应当被前行为所吸收，而对行为人以前行为定罪处罚，持有毒品仅被视为不可罚的事后行为。如果把持有毒品行为视为作为犯罪，那么非法持有毒品罪将会失去其存在的余地，它将不能发挥其作为兜底条款的作用，刑法对毒品犯罪处罚的严密法网将会受到冲击，这显然会影响到我们对毒品犯罪的打击，也会给犯罪分子逃避刑事惩罚提供借口。所以，从这个意义上看，非法持有毒品罪不能被视为作为犯罪。

　　在非法持有毒品罪中，尽管《刑法》条文并未要求持有人必须说明毒品的来源，但事实上司法机关在大多数案件中仍会给持有者进行说明的机会。因此，我们可以将此司法运作方式上升为非法持有毒品罪犯罪构成中的一种硬件要求——对司法运作中真正有指导意义的关于犯罪构成的规定本身就是由条文罪状、学术理论及司法观念所混合组成(罪状本身简单得往往无法操作)。司法机关一旦查获毒品由某人持有人即从事实可以认定特定物品直接归属于持有人，由于持有毒品这种状态本身会给国家机关及公众利益形成危害，那么持有人无条件地负有说明毒品来源的义务，而不得以任何理由拒绝履行。虽然在个案中，持有人可能因被害或者陷害以及其他原因不能说明来源，但只要对与持有状态相关联的诸事实情况能进行说明，且负有调查举证的司法机关对说明的情况如果不能举证证伪则视为已予以说明(已履行义务)。一旦持有人拒绝作任何说明或者说明的情况被司法机关举证否定，则行为人在客观上实施了不履行说明义务的不作为行为，主观上则因其拒不说明而可以被合理推定为故意{11}。如此，非法持有毒品犯罪由于持有人拒不履行说明义务，故构成不作为犯罪。

　　如此设计非法持有毒品罪的认定方案，既可以避免把该罪认定为严格责任的产物，也可避免刑罚施及无辜。当行为人规避重刑时，我们可以对行为人所说明的内容进行查证，这样就可以避免非法持有毒品罪成为犯罪分子逃避刑事处罚的借口，从而实现刑法防卫社会的功能。对于因不知情而持有毒品的行为，如果行为人如实履行了说明义务且被证实，那么其持有行为就不构成犯罪，这样就避免刑罚施及无辜，从而实现了刑法对人权的保护。如此一来，刑法在防卫社会与保障人权两方面便得到了高度的统一。这个方案是在现有体制下解决非法持有毒品罪所面临难题的最佳方法。

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