持有型犯罪面临的困境

　　一般而言，非法持有毒品罪会发生在以下几种情形之中：1.行为人为犯其他罪而持有毒品，但由于《刑法》对相关的犯罪规定了较重的法定刑，行为人为了规避更重的刑罚而拒不说明其真实的犯罪行为，如行为人为贩毒而非法持有数额较大的毒品，但为了规避贩卖毒品罪的刑罚而拒不承认自己在贩毒;2.行为人为吸食而持有毒品;3.行为人在不知情的情况下而持有毒品，如行为人在不知情的情况下，在其车厢里或者家里发现了毒品。以上三种情况中，前两种情况是比较好处理的：对于第一种情况，如果能够查明行为人的先前行为，持有行为就被其先前行为所吸收，而被视为不可罚的事后行为，故只以先前行为定罪处罚。如果先前行为没有被发现，当然就以非法持有毒品罪处罚。对于第二种情况，在刑法上，吸食毒品本身不构成犯罪，因此，为吸食毒品而持有毒品的行为一般也不构成犯罪。但是如果行为人大量持有毒品，也不能排除构成非法持有毒品的可能性。最为棘手的还是第三种情况，在这种情况中，如果行为人对持有行为没有主观罪过，行为人不构成犯罪当属无疑。但是如果查明行为人具有相应犯罪的主观罪过，就应该以相应的犯罪定罪处罚。

　　从上面的论述中，我们可以看出，非法持有毒品罪是毒品犯罪的兜底条款。如果能查明持有毒品的先前行为，那么就以先前的行为处罚，反之则以非法持有毒品罪处罚。但是非法持有毒品罪也因此成了毒犯们逃避刑事惩罚的一个避风港。因为走私、贩卖、运输、制造毒品罪和窝藏、转移、隐瞒毒品罪的法定刑都高于非法持有毒品罪的法定刑，一旦行为人因为这些犯罪而被抓获，他们就可能否认其真实的犯罪意图而仅承认自己是非法持有毒品，或者根本就否认自己的犯罪意图，假装自己不知情。同时，也可能存在这样的情况，即行为人如果被栽赃，她根本就不知道自己非法持有毒品，在这种情形下，根据我国《刑法》关于非法持有毒品罪的条文规定，行为人却可能构成犯罪。

　　从非法持有毒品罪的罪状描述上看，只要行为人违法持有毒品就可以构成非法持有毒品罪。人类持有某种物品一般都是在行为人主观意识的支配下完成的。如果行为人控制了某种物品，我们就可以逻辑地说行为人持有某种物品。这是“持有”这个词本身的含义所在。而且，毒品是一种违禁物品，国家禁止私人拥有，一旦行为人控制毒品，国家就顺理成章地把该危害状态归属于行为人并据此肯定行为人具有主观意识，而这也为立法者在制定非法持有毒品罪时所肯定。然而立法者并未注意到，一般意义上的持有和刑法意义上的持有具有一定的差异。在一般意义上，只要行为人控制了某种物品，我们就可以说行为人持有该物品;但是在刑法意义上，刑法要归责行为人，除了确认行为人具有“持有”行为外，还必须确定行为人具有主观罪过。刑法上的主观罪过不同于生活意义上的主观意识，刑法上的主观罪过需要行为人明知自己的危害行为;而生活意义上的主观意识仅仅是支配行为的一种主观因素。因此，即使行为人不知情而持有毒品，但毒品只要是在行为人主观意识支配下所控制，我们就可以说行为人对该物品“持有”。可见，在不知情而持有毒品的情况下，行为人持有毒品行为显然只是生活意义上的“持有”，这并不是刑法意义上的“持有”，因为行为人虽然有“持有”的动作，但其主观上并没有持有非法毒品的罪过，因此，不知情而持有毒品的行为并不是刑法意义上的“持有”行为，这种行为并不构成犯罪。但是在我国《刑法》规定的非法持有毒品罪的罪状中，“持有”显然包含生活意义上的“持有”。立法者认为，只要行为人持有毒品，其行为就构成犯罪。对“持有”的理解，理论与实践之差距竟是如此之大，这不得不引起我们对该罪的认真思考。

　　我国刑法理论的通说否认我国《刑法》中规定了严格责任，故在追究行为人的刑事责任时，就必须查清行为人的主观罪过。然而从非法持有毒品罪的罪状规定来看，查清行为人的主观罪过似乎又与立法者的意图相违背。因为在非法持有毒品罪中，如果查清了行为人的主观罪过，那么就要以前行为处罚，而不是以非法持有毒品罪处罚。这样的话，非法持有毒品罪也就没有存在的余地，而在由于行为人不知情而持有毒品的案件中，持有人也无法澄清其持有行为，司法机关也无法证明行为人是否属于不知情。如果对这种行为不予处理，狡猾的毒品犯罪分子不仅会否认自己的前行为，而且还可能否认自己的非法持有行为。这样的话，非法持有毒品罪就成为犯罪分子逃避刑事处罚的避风港，不仅非法持有毒品的先前行为不能依法得到处理，而且就连持有毒品行为本身也得不到处理。既然持有不属于严格责任，故对非法持有毒品罪所产生的这种“意外”效果，我们应如何坚持主客观相统一原则呢?

　　持有毒品罪的设立是为了严密刑事法网，立法者寄希望通过持有非法毒品罪的设立来加大对毒品犯罪的打击，然而，理想与现实竟产生了如此大的差异，用心良苦的设计却可能被滥用。如果因走私、贩卖、运输、制造毒品罪和窝藏、转移、隐瞒毒品罪而被抓获，行为人拒不承认先前行为，根据疑罪从轻原则，对行为人处以非法持有毒品罪应毫无疑问。但是，如果行为人根本否认自己的犯罪行为，而谎称自己不知情，刑法又如何实现打击犯罪的任务?在行为人确实不知情而持有毒品的情况下，刑法又如何保护公民不被冤枉?在此，刑法在防卫社会与保护人权这个关键点上就产生了冲突，两者看似难以兼容。然而，我们的刑法理论却认为，刑法的任务是打击犯罪、保护人权，打击犯罪与保护人权是一体两面，两者必须兼顾。在非法持有毒品罪中，如何实现这两者的协调统一，是其所面临的问题。更进一步的说，在刑法的社会保护机能与人权保障机能之间，我们应怎样选择?

　　“刑法是成文法，它通过词语表达立法意图。”{3}特别是在由于不知情而持有毒品情况下，如果对行为人处以非法持有毒品罪，这显然是不正义的。近代刑法理论认为，行为人构成犯罪必须坚持主客观统一，而按照非法持有毒品罪的罪状描述，对本罪的认定只可能是客观归罪，这显然是违背时代正义精神的。“一个规范，如果以无法忍受的程度违反正义理念，它就是‘制定法上的不法’;一个规范，如果根本不以实现正义为目的，它就‘并非法律’。即使名称是法，如果其中缺少正义理念，它就没有作为法的价值，而是单纯的暴力。”{4}