控制下交付和诱惑侦查措施中贩卖毒品行为之定性

　　具有隐蔽性强、无明显被告人、取证困难、危害严重的特点，这给毒品案件的侦破带来了极大的挑战，现实中，控制下交付和诱惑侦查是侦查机关经常采用且有效的特殊侦查措施，两者在主体、客观方面以及功能方面都存在一定程度上的重合，致使两者的区分存在一定的困难，但两者本质上毕竟属于不同的侦查措施，在法律依据、犯罪对象、诱惑性、侦查人员充当的角色方面都存在不同，对利用两种侦查措施收集的证据能否作为定罪处罚的依据，也存在不一致的地方，因此，对两者进行明确的辨析对于准确地定罪处罚，有效地惩治毒品犯罪至关重要。

　　控制下交付是指在主管机关知情并由其监控的情况下，允许非法或可疑货物运出、通过或者运人一国或者多国领土的一种做法，其目的在于侦查某项犯罪并辨认参与该项犯罪的人员。⑴新《刑事诉讼法》于2012年对其进行了明确的规定，从而使我国利用控制下交付措施有了明确的法律根据。

　　诱惑侦查是指侦查人员为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，特意设计某种诱发犯罪的情境，或者提供其实施犯罪的条件或机会，待其实施犯罪或自我暴露时当场将其人赃俱获的一种特殊侦查手段。⑵其包括两种，一是犯意型诱惑侦查，是指侦查人员或其指使的特情人员引诱本身无犯意的人员，致使其产生犯罪的意图，并进而实施犯罪的行为;二是机会提供型诱惑侦查是指行为人本身即有实行毒品犯罪的故意，侦查机关只是提供了一种机会，诱导其实施了犯罪的行为。

　　我国新《刑事诉讼法》规定：为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人的同意，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。新《刑事诉讼法》对隐匿身份进行侦查进行了概括的授权，并未就具体的范围和措施进行规定，也就是赋予了侦查机关一定的选择权，可以就一些危害严重使用常规方法无法或难以侦破的案件选择合适的方法，诱惑侦查即是其中的一种，因此，这里的隐匿身份包括各种乔装实施侦查的措施，具体也包括诱惑侦查。

　　控制下交付与诱惑侦查虽然存在一定的相似性，如两种侦查措施都是在被侦查人不知情的情况下，进行的，都是公安机关使用的侦查措施，但两者存在本质上的不同，对利用两种措施侦破毒品案件收集的证据能否加以适用存在巨大的差异，因此，对两者进行明确的界定对于准确的定罪量刑至关重要，两者的区别主要表现为：

　　1.针对的毒品犯罪实施程度不同，控制下交付针对的是正在进行的毒品犯罪，而诱惑侦查针对的是尚未开始的犯罪;

　　2.是否有诱导性不同，在控制下交付中，侦查人员针对的毒品交易正在进行流转和扩散，其对流转过程暗中监控，对毒品流转持“放任”的态度，并未对犯罪嫌疑人进行诱导或者加功，而诱惑侦查无论是犯意型诱惑侦查还是机会提供型诱惑侦查，侦查人员或其特情人员都进行了一定程度的诱惑，促使对方产生犯意或者加速犯意的客观行为化;

　　3.侦查机关充当的角色不同，控制下交付中，侦查人员不直接介入或者加功于毒品交易，充当的是第三者的角色;而诱惑侦查是通过侦查人员或者其特情人员直接介入到毒品交易当中，充当买家或者卖家，促进或加速毒品的交易，充当的是一方行为人的角色;

　　4.立法依据、合法程度不同，控制下交付既有国际公约的认可，也有我国新《刑事诉讼法》的立法认定，具有合法性和正义性;而诱惑侦查则没有明确的法律依据，新《刑事诉讼法》仅对隐匿身份犯罪进行了概括的授权;

　　5.控制的犯罪对象不同，控制下交付控制的犯罪对象是毒品，诱惑侦查控制的犯罪对象是人——本身具有犯罪意图的人或者在侦查人员的诱惑下产生犯罪意图的人。

　　由于控制下交付和诱惑侦查存在诸多差异，因此，对于两者的适用也要区别对待，控制下交付已得到国际以及我国立法的肯定，是侦破毒品犯罪的重要措施，必将在司法实践中发挥重要作用，而诱惑侦查具有部分合法性，通过对其加以适当的规制，也将成为惩治毒品犯罪的重要利器。

　　根据毒品是否被侦查人员替代，控制下交付可以分为原物(毒品)的控制下交付和替代物的控制下交付，对于两者的定罪量刑，需要有所区分：

　　对于原物的控制下交付，笔者认为，如果行为人在贩卖的故意下向买受人交付了毒品，应构成贩卖毒品罪的既遂，因为侦查机关的监控并没有对毒品的交易进行介入或加功，其贩卖毒品的行为是在自己意志支配下实施的，没有违背其意愿，而且其交易的行为仍旧具有致使毒品进入社会流通和扩散的抽象危险，主客观要件都已经具备，理应以贩卖毒品罪的既遂对其定罪处罚，鉴于侦查机关对毒品的交易进行了监控，降低了毒品进入社会的可能性，在量刑时可以酌情考虑。

　　对于替代物的控制下交付，如果侦查机关以低纯度的毒品替代高纯度的毒品，行为人进行交易，仍应构成贩卖毒品罪的既遂，因为低纯度的毒品依然具有致使毒品进入社会流通和扩散的抽象危险;但如果侦查机关以无害物对毒品进行调换，即使侦查机关放弃了监控，行为人实施了贩卖毒品的行为，由于犯罪对象不具备危害社会客体的可能性，致使行为人所追求的犯罪目标无法实现，因此应为对象不能的犯罪未遂。

　　对于利用诱惑侦查侦破的毒品犯罪，在机会提供型诱惑侦查中，由于被诱惑贩毒的行为人在侦查机关引诱之前即具有贩卖毒品的故意，只是由于侦查机关所提供的条件而进行了贩卖毒品的行为，具贩毒行为是主观意志的客观行为化，应认定为贩卖毒品罪的既遂，至于侦查机关的诱惑，在量刑时予以考虑;而对于犯意型诱惑侦查，行为人被诱惑前并没有贩毒的故意，由于受到侦查机关提供的高额利润的诱惑，方产生贩毒的故意及行为，此侦查措施违反了新《刑事诉讼法》的具体规定，引诱他人产生犯意，应为我国新《刑事诉讼法》禁止的侦查措施，利用其收集的证据属于非法证据的范畴，依法应予以排除，因此，对以此措施侦破的毒品买卖案件也不能以贩卖毒品罪予以惩处，但如果行为人虽没有买卖毒品的犯意，但在被诱惑前持有毒品，超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的，应以非法持有毒品罪进行处罚。