贩卖毒品罪的既未遂问题探析

　　司法实践中，关于贩卖毒品罪既未遂的认定标准一直存在着一定的争议，具体而言，关于贩卖毒品罪的既遂标准，在理论和实践中主要存在以下观点：

　　(1)契约说，贩卖毒品罪的既遂以买卖双方意思达成一致，即以毒品买卖契约的达成为标志，至于是否已经交货或者已经付费在所不计。⑸

　　笔者以为，不妥。买卖双方达成贩卖毒品的协议，是为贩卖做准备的预备行为，此时，着手行为尚未开始，而着手行为是实行行为开始的标志，贩卖毒品罪作为行为犯，需要实行行为着手后，达到‘—定的阶段，方为犯罪的既遂。而且即使两人达成了契约，如果贩卖毒品一方没有交付毒品或者由于认识错误，误以假为真进行贩卖，在这种情况下，也应构成犯罪的未遂。另外，契约说是根据民法买卖合同的原理确立的学说，买卖合同的成立和生效要具备一个前提条件：合同的内容不得违背法律的强制性规定和禁止性规定，否则合同无效。毒品属于国家禁止买卖的违禁品，本身具有“恶”的属性，对其进行买卖，是违反我国法律的具体规定的，合同当然无效，因此，契约说缺乏合法性基础。

　　(2)进入交易说，即贩卖毒品罪的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，至于行为人是否已将毒品出售获利，或是否已实际成交，不影响本罪既遂。⑹

　　笔者以为，其把贩卖毒品视为了举动犯，这与立法、司法把其作为行为犯的观点明显相悖，而且交易地点太过抽象，难以具体把握，如果买卖双方进入一特定的交易地点，但双方既没有接触，也没有交易，着手行为尚未进行，何来既遂?

　　(3)实际支付说，即以毒品的实际交付作为既遂的标准。

　　笔者认为应以毒品的实际交付作为既遂的标准。至于买卖双方是否达成协议以及毒品对价是否交付，并不影响犯罪既遂的成立，在交付之前，虽然其持有毒品具有社会危害性，但毕竟这种危害还没有殃及他人，还没有给国家、社会和公众造成进一步的危害，并且国家制定本法条的目的就是为了有效地惩治毒品交易，在毒品犯罪中，许多案件都是在交易的过程中被发现的，以毒品的交付作为既遂的标准，可以对贩毒行为进行有效的打击，以真正地保证刑法目的的实现，而且行为犯虽然不要求造成一定的结果，但要求必须进行到一定的阶段方可构成既遂，以交付作为标准，正好可以满足其进行到一定阶段的要求。而且毒品的交付是贩卖毒品罪客观要件的必备要素，以其作为判定贩卖毒品既未遂的标志也符合我国犯罪构成的通说。

　　以下情形应认定为贩卖毒品罪的未遂：(1)达成买卖毒品的协议，着手交付毒品但尚未实际交付的，(2)以其他手段(合法的或者非法的，如获赠、祖传方式、捡拾、抢劫、盗窃等)获取的毒品，着手进行贩卖，但尚未交付的;(3)行为人把假毒品误以为是真毒品而进行贩卖的情况;(4)行为人为贩卖毒品而购买毒品，尚未买进就被查获的。

　　另外，贩卖毒品不仅包括一方支付货币，一方交付毒品的形式，还包括以物易毒、以劳务易毒、以抵押、赊账的方式易毒等形式，只要一方支付了具有经济价值的物或行为，都应该成立贩卖毒品罪。因为物、行为本身具有对价性和有偿性，没有超越贩卖的本质含义，属于法律允许的扩张解释。贩卖毒品罪的罪状是简单罪状，刑法并没有对贩卖毒品的具体构成要件、具体形式进行限制，只要符合刑法规范意义的贩卖本质，都应当纳入刑法关于该罪的评价范畴。

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