运输毒品罪与非法持有毒品罪的界限

　　非法持有毒品罪，在理论解释中有存在着概念循环之嫌，即非法持有毒品罪，是指非法持有数量较大毒品的行为。这种循环解释的概念，并没有揭示出非法持有毒品行为的内涵和外延，有学者认为，这种流于表面化的表述，否定了立法原意，限制了刑法保护机能的释放和安全价值的弘扬。[18]

　　事实上，作为非法持有毒品罪认定的行为，应该是无证据证实所持有的毒品来源合法，且不能证明系因制造、走私、贩卖、运输毒品以及因窝藏、转移、隐瞒毒品而控制毒品的情况下，才能构成非法持有毒品罪。在这一点上，应该说运输毒品罪与非法持有毒品罪在认定的要素上是有相似之处，都有在难以查清证据的情况下不得已选择此罪名适用的困境。然而，在2000年最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确要求“对查获了毒品……有证据证明行为人实施了走私、贩卖、运输、制造等其他具体犯罪行为的，则应依其行为定罪量刑，不能认定为非法持有毒品罪”基本要求，在执行中又如何呢?在司法实务中，也有将两罪不做严格区别的情况。最高人民法院2000年4月20日《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第1条的规定，两罪在起刑毒品数量标准的要求是一样的，但根据刑法第347条和348条的规定，运输毒品起刑就是15年，标准高，而非法持有毒品起刑标准低，是7年，所以实务中也有对控制毒品数量大的，按照运输毒品罪论处，数量小的，按照非法持有毒品罪论处的做法。之所以会出现这种情况，除了因为两罪在认定上的确存在界限不清楚的因素外，也有出于运输毒品罪起刑标准高，如果对刚达到起刑标准的判15年有期徒刑显得过于严苛的考虑。

　　不过这种现象并非仅仅出现在与运输毒品罪区别及认定上，由于非法持有同时也是走私、贩卖、制造毒品的前置行为或后续行为，又可以是运输、窝藏、转移毒品的实行行为的内容，因此，这些犯罪在与非法持有毒品罪的区别上，同样存在界限不宜划清的问题。尽管在教科书或者一般性的理论解释上，对上述犯罪在构成要件上能区别出一二三，但这种表面化的界限区别，并不能提供具有可操作性区别罪间界限的标准，对实务来说起不到任何指导作用。正是从这一点而言，虽然非法持有毒品罪被誉为毒品犯罪的兜底罪名，但是事实上，它的意义更多地在于减轻了司法机关的证明责任，但却使更多的毒品犯罪罪名处于闲置的状态。

　　虽然运输毒品罪与非法持有毒品罪的构成要件要素的认定存在着有一致性的要求，但这毕竟是两个独立的罪名，在各自的构成要件上是有区别的。有学者认为持有是指“实际占有、携有、藏有、保存或者其他方式的拥有。”[19]这只是阐释了持有的基本方式，作为本罪而言持有的内涵—经查无法认定为与走私、贩卖、运输和制造毒品或窝藏、转移、隐瞒毒品等犯罪行为有直接的关联性，却并不在其中。我认为，运输注重是“动态”下的位移关系，而持有强调的是在 “静态”下的控制、支配关系。虽然说运输也是对毒品控制和支配，但在毒品位移中的控制和支配是运输的应有之意，本身并无独立评价的意义，而非法持有毒品，则以必须具有控制、支配关系为认定的要素。所以，在我看来，具有位移的持有是运输毒品，而无位移的持有是非法持有毒品。当然，这样的解释也同样是难以服众的，同样会有类似“从家里携带一定数量的毒品外出，在小区门口被抓获，是运输还是非法持有”的疑问吧?不过，这已经不是解释论的问题，而是证据的问题了。换言之，是证据本身反映的是否运输的问题，如果证据证实的是运输，为何会因为距离问题产生是否“非法持有”的疑问?如果因为运输毒品罪起刑重而质疑，那就更不是解释的问题而是立法是否有必要修正的问题了。

　　或许，有学者会认为少量的毒品位移的持有作为“运输”看待，会加重行为人的刑事责任，虽然两罪在起刑的毒品数量的要求上一样，但起刑标准不同，运输毒品罪的起刑标准较非法持有毒品罪上升了二格。但是，反过来看，同样在“减负”作用下对窝藏、转移、隐瞒毒品行为作为非法持有毒品罪论处的，实务中也不是不存在的，而后者的起刑标准是3年，则是比非法持有毒品罪的起刑标准低了二格的。由此可以看出，学者们多数人只关注运输毒品罪的存废有些偏颇，实际上更应多质疑的是非法持有毒品罪。

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