中国跨界破产立法的改革及其参照

　　近年来破产法的改革，特别是发展中国家和经济转型国家的破产法改革已日益成为国际法律界关注的焦点。随着中国从计划经济向市场经济的转型，破产法的改革也在多年前已经被提上国家议事日程。1994年全国人大组织成立了破产法起草小组，开始进行统一的破产立法工作。1995年完成草案，至今历经多次修改但尚未提交通过。破产法草案的不少条款借鉴了国外的先进经验，总体上看是一部较好的法案。但遗憾的是，该草案对跨界破产考虑得仍然不足，仅有一个条款来规范这一重要的问题。笔者以为，这样做远远不能适应经济形势发展对中国破产立法提出的需要。当外国投资者在考虑是否将资金投向某个市场时，一个很重要的因素是分析该国的法律制度，这在很大程度上决定投资市场是否具有或具有多大吸引力。对一国法律制度的分析必然包括该国的破产制度所能给予债务人和债权人的保护。40

　　因此，对中国而言，发展先进的、行之有效的跨界破产立法应当是经济立法进程中非常关键的一步。

　　跨界破产的法律问题在中国属于非常新的问题，这方面的立法经验也相对欠缺。因此，在进行立法时应当借鉴国际上比较成熟与完善的经验。前已提到的联合国跨界破产示范法与欧盟破产程序规则在这方面可以提供很好的参考作用。示范法的谈判有几十个代表不同法律传统的国家参与，因此其条文内容充分考虑到了不同国家的要求，对解决跨界破产的困难问题提供了一套相对完善的规则。41

　　世界银行将该示范法推荐作为最有效和最迅速的解决跨界破产问题的方法。该示范法有一个很重要的目的，就是促进对外国破产程序的承认和便利国际合作。为达到这一目的，示范法在一些关键问题上提供了若干较为统一的标准，并试图倡导相对一致的解决方法。42

　　示范法不仅可以被那些在现阶段已经实际面临许多跨界破产案件的国家作为借鉴，而且对那些潜在地将会面临越来越多的这类案件的国家更有参考价值。

　　目前有一些国家，如墨西哥和厄尔特里亚等，已经采纳了示范法。同时，示范法在不少国家得到了越来越多的支持，包括美国、英国、澳大利亚、新西兰、南非等。随着采纳示范法的国家的逐步增多，从事国际贸易与投资的公司将会产生更多的信心，这对促进各国的经济增长总体上是非常有利的。中国参与了示范法的谈判。尽管从目前情况来看，中国完全采纳示范法的原则还需要一段较长的时间，但在进行破产立法时，适当考虑示范法的内容，将其作为中国解决跨界破产问题的重要参考无疑是非常有用的。

　　除示范法外，欧盟规则对跨界破产问题的协调在该领域也是一个非常重要的贡献。该规则的前身是《欧盟关于破产程序的公约》(EU

　　Convention on Insolvency Proceedings)。43

　　尽管该公约由于英国拒绝签署而最终未能生效，但它被广泛地认为是欧洲协调跨界破产问题40多年努力的一个里程碑。44

　　所幸的是，该公约最终被发展为一份规则，并已被欧盟部长理事会于2000年5月29日通过，将于2002年5月31日生效。中国有必要关注欧盟规则的内容，因为它与示范法一样，也代表了该领域中最好的一些实践经验。从对跨界破产问题的协调程度来讲，区域性的欧盟规则比示范法还要高一些。

　　(二)跨界破产的国际合作

　　跨界破产中的国际合作对于防止债务人财产的分散、使资产价值最大化(例如将位于两国的生产设备合起来出售的价值会大于分散出售的价值)或为企业的重整找到最优的解决方案等具有特殊的意义，因而对成功处理这类案件是至关重要的。在这方面有几个基本的问题需要讨论。

　　1、普遍性原则与地域性原则

　　在讨论如何有效处理跨界破产问题的时候，普遍性原则(universalism)与地域性原则(territorialism)始终是两个最主要的出发点。45

　　在通常意义上而言，普遍性原则主张由一个中心法院对债务人的破产进行全球性管理，外国法院或外国程序(如果有的话)最多只能起辅助或协助作用。地域性原则正好与此相反，它遵循严格的主权原则，通常与“攫取规则”(grab

　　rule)相联系，并强调当地债权人的首要权利。尽管近年来理论界对普遍性原则的呼声甚高，但仍有不少国家在实践中采取地域性原则。46

　　实际上，纯粹的普遍性原则或地域性原则在实践中都遇到了诸多困难，因此介于二者之间的“新实用主义”

　　(new

　　pragmatism)在近些年来占了上风。尽管普遍性原则在理论上可能是解决跨界破产问题的最佳方法，但考虑到理想与现实之间所存在的距离，新实用主义似乎可以较大限度地满足跨界破产程序的主要目的。它在相互冲突的地域性原则和普遍性原则之间提供了折中的方法，在保护当地利益与便利国际合作之间找到了一种平衡。新实用主义还特别强调了对债务人财产进行最有效和最经济管理的原则，这正是破产程序的所有当事人最关注的事项。47

　　就理论基础而言，示范法的目标在于通过促进没有互惠要求的各国间的相互承认与协助来发展跨界破产的国际合作。示范法并没有试图创造一种纯粹的普遍性原则，而是尊重当地程序的作用，甚至将这种尊重看作是国际合作的基础。因此，有人将示范法称作是基于“修正的普遍性原则”

　　(modified universalism)或“合作的地域性原则”(cooperative

　　territorialism)的一套规则或框架。48

　　同样，欧盟规则也采纳了修正的而非纯粹的普遍性理论，一方面倡导成员方之间的合作，另一方面尊重成员方法律的独特性。49

　　因此，在基本理念上，示范法与欧盟规则是一致的，这种一致正符合近些年来在跨界破产的理论与实践上出现的新实用主义的潮流。

　　按照惯常的思维方式，也有必要确定中国的跨界破产立法应当坚持地域性原则，还是普遍性原则。这个问题通常重要到被认为是反映了一国对于跨界破产的基本态度。50

　　中国的学术界对于这一问题有不同的观点和主张，如地域性原则、51 有限制的地域性原则、52

　　相互承认原则53 以及普遍性原则54

　　等。最新的破产法草案对这一问题采取了基本上比较开放的态度。一方面，中国法院开始的清算、和解、重整及类似程序对于债务人位于国外的财产有效。另一方面，在中国境外由债务人主要利益中心所在地法院开始的破产、和解、重整与类似程序，对于债务人位于中国的财产有效。但中国法院发现承认该程序有违于中国社会公共利益的，可以拒绝承认其效力。

　　这一规定基本上比较符合目前的国际实践。但仅有这样的一条原则性规定是不够的，法院在实际操作中会遇到不少实际问题，特别是该草案没有涉及如何与外国法院进行合作的具体事项。鉴于跨界破产问题的复杂性，实际上近些年来这一领域的理论与主义之争已经越来越少，因为各国发现采取单纯的普遍性原则或地域性原则都是不够的，在这方面宣称自己的观点已无太大的意义。因此，从实用角度出发，最重要的是设计一套框架，便利本国法院与外国程序之间的合作，以实现对全体债权人的最大利益。因此，在破产法中仅仅有一个开放的态度，但无具体的配套制度去支持，在实践中必然缺乏可操作性。而参照示范法和欧盟规则的有关条款，在新的破产法中设专章对跨界破产的特殊问题进行具体规定是非常有必要的。

　　2、开始破产程序的管辖权

　　在跨界破产案件中，管辖权是一个非常敏感和复杂的问题。相应地，跨界破产国际合作的前提条件之一便是确定哪国法院有管辖权，或在多大限度上拥有管辖权。在这一问题上，近年来也有较为一致的发展趋势，即区分主要破产程序和非主要破产程序的管辖权，将对主要程序的管辖权一般赋予债务人主要利益中心(center

　　of main

　　interests)所在地的法院。这种区分实际上反映了通过设立一个主要程序伴之以若干非主要程序或从属程序的方式来解决跨界破产问题的根本需要。55

　　无论是示范法还是欧盟规则都支持了这种发展趋势。但对于何谓“主要利益中心”，示范法和欧盟规则并没有进行明确的定义，而是运用了一个可推翻的假设，即对于一个公司或法律实体而言，除非有相反证明，其主要利益中心应为其注册地。56

　　根据《企业破产法》第5条和《民事诉讼法》第205条，破产案件应当由债务人住所地的人民法院管辖。《民法通则》第39条规定，法人的住所地应为其主要办事机构所在地。在一般情况下，企业的主要办事机构所在地与其主要的利益中心应当是一致的。因此，中国法中有关破产管辖的基本规定与示范法和欧盟规则是相符合的，尽管中国法目前没有采纳主要利益中心的概念，这些法律也并非为解决跨界破产案件的专门需要所设计。

　　但在跨界破产中，一个重要而困难的问题在于确定债务人的真正利益中心，特别是当债务人是一家跨国公司，在多国进行投资时。该公司的注册地可能位于国际上的某个避税港，可能债务人仅仅有一个邮箱在那儿，其余什么也没有。债务人实际的利益中心可能位于别的国家，它根据当地法获取盈利和承担风险。57

　　这一问题对中国而言特别具有现实意义，因为作为主要的资本输入国，经常有跨国公司在中国境内从事业务，但其主要利益中心(即注册地)在境外。为解决这类问题，示范法和欧盟规则引入了营业所(establishment)的概念。债务人设有营业所的国家的法院可以开始非主要破产程序。58

　　非主要程序的效力仅限于债务人位于当地的财产。这种对当地程序的尊重适应了中国的需要，同时可以避免外国程序过多地干预本国的破产体制。

　　在跨界破产中，另外一个问题可能存在于中国法院对开始破产程序实际上拥有非常广泛的管辖权。例如，根据《民事诉讼法》第243条的规定，即使一家企业在中国没有住所地，但中国法院也可以基于财产的出现、代表机构、标的物位于中国等理由对其行使管辖。但在跨界破产的情况下，这种广泛的管辖权与国际上一般承认的管辖权原则之间存在一定的冲突。因此，为便利跨界破产案件中中国法院与外国程序之间的合作，进行合适的管辖权自限看来是有必要的。