采取用特殊赌具和出老千的方式赌博是诈骗罪还是赌博罪?

　　【案情】

　　2011年9月，被告人方某、李某某、邱某某结伙，以营利为目的，采取用特殊赌具和“出老千”的洗牌、发牌手法，组织叶某等人在宾馆等地以“牛牛”等方式赌博，致使叶某等人输了8万多元。后叶某怀疑方某三人合伙诈赌，遂向公安机关报案。

　　【分歧】

　　对方某等三人的行为构成诈骗罪还是赌博罪，有二种不同意见：

　　第一种意见认为，在赌博活动中常有设置圈套弄虚作假的情况，带有欺骗性，但其客观行为是实施的赌博行为，设赌人和参赌人均以非法营利为目的，对方某等三人应以赌博罪论处。

　　第二种意见认为，这种设置圈套诱骗他人参赌从中骗取钱财的行为已不同于一般的赌博，更符合诈骗罪的特征，设赌只是一种诈骗的手段其实质仍属虚构事实或隐瞒真相，使人信以为真。对方某等三人采取弄虚作假进行欺诈，应定诈骗罪，而不能定赌博罪。

　　【管析】

　　第一种意见：

　　1、方某等三人的犯罪行为不符合诈骗罪的客体要件。诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权，诈骗罪侵犯的对象，仅限于国家、集体或个人的财物，而不是骗取其他非法利益。在诈骗罪中，诈骗的是人，通过诈骗意在非法占有被诈骗的人的财物。这个财物是指被骗的人对该财物具有所有权或者保管权，也就是说被骗的人是该财物的所有人或者管理人，这种所有或者管理，均建立在合法的基础之上。综合本案事实，叶某也系赌徒，在参与赌博的过程中，不断的有输赢现象存在。所输前款乃是一种赌债，不具有合法性，不是被害人合法拥有的财产，也不是被害人合法管理的财产，不符合诈骗罪的客体要件。

　　2、从犯罪的客观要件来看，方某等三人也不构成诈骗罪。

　　方某等三人邀约目的是合伙利用赌博方式共同赢取叶某的财物，输钱者(被骗者)叶某也是参赌者，同样以非法营利为目的参与赌局，公安部门到案经过的内容显示，被害人向公安部门也是以赌博时抽老千为由报案的，公安部门也是以方某等三人有涉嫌赌博行为进行的书面传唤。由此可见，方某等三人对赌博所涉的8 万元财产的犯罪行为，符合赌博罪的构成要件，对该8万元所涉的犯罪行为应以赌博罪追究其刑事责任，不应以诈骗罪另外追究方某等人的刑事责任。

　　3、1991年3月12日，《最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》中明确指出：对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。

　　综上所述，应认定方某等三人“出千”赢钱的犯罪行为构成赌博罪。

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