对信用卡诈骗罪的再认识

　　一、信用卡诈骗罪设立的目的，兼对信用卡诈骗罪客体的认识及对信用卡诈骗罪重新构建的设想

　　所谓信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，通过使用伪造或者作废的信用卡、冒用他人信用卡或者恶意透支的方法进行诈骗，数额较大的行为。{1}

　　(一)信用卡的由来及在我国的现状

　　信用卡是指在消费信用基础上产生的一种短期、小额的信用工具。它是银行对具有一定信用的顾客发行的一种赋予信用的证书。具有“先消费、后付款”的特点和发放循环贷款的作用。它起源于美国，信用卡上印有持卡人的姓名(由本人亲自填写)、号码等。持卡人可以在全国各地指定的商店、饭店、旅馆、公司等凭卡签字购买商品，也可到当地银行提取一定金额的现款。一定时期发卡银行分别与顾客和各家商店、公司等进行结算。二战后，广泛发行，成为提供消费信贷的一种重要方式，而且不只是短期、小额的。信用好、存款多的顾客，银行签发给金卡，作为长期使用，以利于吸收存款。也就是说，信用卡是一种银行与个人之间的信用凭证。它的出现是以银行为顾客提供更简便、安全迅速的服务为目的的。

　　我国在1987年，就正式加入了万事达和维萨两大国际信用卡组织，这标志着我国的信用卡已走向国际。但是根据中国人民银行1999年1月5日发布的《银行卡业务管理办法》第5条的规定，银行卡分为信用卡和借记卡两种。二者均有转帐结算，存取现金和信用消费等功能的全部或一部。另第6条还规定信用卡按是否向发卡银行交备用金，可分为贷记卡和准贷记卡两类，贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费，后还款的信用卡。准贷记得卡是指持卡人须先按发卡银行的要求存一定金额的备用金。当备用金不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。目前，只有中国银行广东省分行在广州地区推出的长城消费信用卡属于真正国际意义上的信用卡(它也被称为中国商业银行第一卡)。其它的诸如长城卡、牡丹卡、金穗卡、太平洋卡、龙卡等都属于准贷记卡。这些卡的使用方式有三种：使用密码在自动柜员机上存取款，使用身份证或签名在银行或特约商户提取现金或消费。

　　(二)信用卡诈骗的实质

　　前面我们已说过，信用卡是银行与顾客之间的交易的凭证，只是在发卡银行与持卡人间发生影响。现实的意义是：无论是在自动柜员机上或是储蓄所柜台前，持卡人凭借信用卡进人特定银行的交易系统内，然后根据其早已于银行约定的符号(密码、印记、签名等)得到银行的确认，从银行那里提取钱。整个过程是在一个完全封闭的环境里一对一完成的。银行要么确认持卡人给予的信息从而与之交易，要么否认持卡人的交易身份不流转资金。简单的二元空间里，是非黑白，谁损谁益清楚了然。非银行即个人。从信用卡使用的特点上，我们看不出与第三者有什么关联。也许有的人会认为：当持卡人使用信用卡在商场、饭店等进行消费时，就牵涉到银行以外的当事人了。话虽如此，但在今天这个互联网技术广泛应用，网络工程覆盖面日渐扩大的信息时代里，各种各样的商家都以率先使用电子技术进行交易为招揽顾客的一大法宝。电子网络提供给人们的快速、简捷的服务也越来越得到顾客的首肯和青睐。这样做对商家的好处是不言而喻的：一方面通过网络与银行交易实现了迅捷、减少成本的目的;另一方面不需要大量的现金从而减少了结算的风险;第三将交易的确认权让予银行，商家只以提供交易工具的中介者身份参与到银行与持卡人的活动中。银行若不承认持卡人的身份，交易不成时，商家会转而请求持卡人给付现金。可以说商家在这笔交易中不会受到任何损失。假使持卡人的假身份得到银行肯定，银行事后也不可能反悔，将这笔钱不转入商家在该银行的帐户中。所以围绕信用卡展开的各种关系中，我们看到的只有银行与持卡人两个落脚点。完全不牵涉任何其他第三者。

　　正因为如此，当持卡人使用伪造的、作废的信用卡与银行交易时，受损失的只能是银行。信用卡诈骗罪设立的目的就是为了保护银行所有的公共财产免遭非法侵害(当然我们也可设想银行利用信用卡将持卡人在该银行中的合法财产据为己有。但那又是另外一个问题)。所以信用卡诈骗罪的客体应为银行交易的正常秩序和公共财产的所有权，而不应是通说的国家对金融活动的管理秩序和公私财产的所有权。{2}

　　(三)假冒他人信用卡行为不应认定为信用卡诈骗罪

　　明确了客体我们再看刑法第196条第3款的规定时，就会发现有点不妥。该款规定冒用他人的信用卡数额较大的构成信用卡诈骗罪。既是假冒，那么前提就应是信用卡是真实的，也有真实、合法的持卡人，至于如何(盗窃也好、抢劫也好、遗失也好)落到非法持有人手上，我们在所不问。若信用卡本身就是伪造变造的，就根本谈不上假冒了(这就和假冒伪劣商品一样可笑)。我们关心的是非法持卡人与银行交易过程中，谁是受害者?银行吗?卡是真实的，交易的程序是合法的、公正的。现代商品经济中银行遵循的交易规则是只认证明、手续，不认人。只要你手续齐备、交易符合银行要求，银行就应将钱提取给持卡人，银行不会也不可能审查持卡人的真实身份，这样的交易过程也是受到法律保护的。最后受到损失的，只能是合法持卡人在该银行中存入的个人财产。换句话讲，假冒他人信用卡行为所侵害的是个人财产的所有权。银行在交易过程中没有过错，也没有被欺骗(只是习惯上人们认为银行受了骗)。交易秩序也是在提供了真实有效证明的情况下进行而未受到任何损害的。鉴于此，笔者以为刑法第1%条第3款应从信用卡诈骗中去掉，视犯罪情节定其它的罪。

　　司法实践中，以往由于没能准确把握信用卡诈骗罪的实质、客体，针对一些疑难案件，是否定信用卡诈骗罪往往争论不休。比如曾经有一个真实的案例：甲用信用卡到自动取款机上取钱，输入密码时不巧被站在身后的乙看见，后来甲取完钱忘记将卡抽出。乙利用甲的卡，按了一下继续键将甲的钱取出拿走。有人说定侵占罪，有人说定信用卡诈骗罪，有人说定盗窃罪。我们大可以再设想一下，若行为人当时未取钱只是将信和卡的密码进行修改，使自己摇身一变成为该卡的合法持有人时，我们又该定他什么罪呢?定信用卡诈骗罪合适吗?银行的交易秩序受到破坏了吗?显然没有。自动取款机只检查卡是否真实，输入的密码是否存在就行了(不排除以后在技术上我们还可象科幻小说里描写的那样，加人持卡人的指纹、视网膜纹等确认条件，不过那些都是技术层面的东西与我们今天的讨论相去甚远)。银行在交易过程中没有被欺骗，也不会对甲丢失的卡及其内含的金钱损失负责(甲自身有重大过失)。乙修改密码与否无损于这样一个事实：甲存在银行的钱被他人以合法手段“窃取”了，甲对自己钱财的所有权受到了侵犯。所以依笔者之见定乙信用卡诈骗罪是不恰当的。除开信用卡诈骗罪，我们在侵占罪与盗窃罪中进行比较取舍，综观整个案件，我们觉得更符合侵占罪的特征。所谓侵占罪，指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。毕竟乙能取出钱是与甲将卡“遗忘”在自动取款机上分不开的，是以之为前提的。

　　(四)骗领信用卡诈骗银行资金如何定性

　　骗领信用卡，是指行为人在办理信用卡申领手续时，采取虚构申领姓名、资信、担保等资料，骗取银行信任，取得信用卡后非法占有银行资金的行为。对于这种行为应如何定性，理论界存在不同意见。一种观点认为，应当定诈骗罪。理由是这种行为不符合信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡的行为特征，同时，也不符合恶意透支的行为特征，在为恶意透支的主体是合法持卡人(当然，其行为更不符合信用卡诈骗罪中“使用伪造、作废的作用卡”的行为特征)。行为人以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取财物，完全符合诈骗罪的构成要件;另一种观点认为，骗领信用卡后进行大量透支的，也是恶意透支的一种形式。因为采取假证明，假身份证等方法办理信用卡，然后进行大量透支的，其行为本身就足以证明是进行恶意透支。{3}

　　我们认为第一种观点在定性上不够准确。尽管信用卡诈骗罪从根本上说属于诈骗罪的范畴，但既然刑法已将之单独列出自成一罪，就说明立法者是更看重此类犯罪的危害性，决意采取强有力的措施来打击此种行为的。凡是与信用卡有关的犯罪我们应首先考虑信用卡诈骗罪，如若不符合信用卡诈骗罪构成要件的，我们再考虑适用其它罪名。诈骗罪作为一个类罪起着补遗拾漏的作用，并且诈骗罪侵害的客体是公、私财产的所有权，而信用卡诈骗罪侵害的客体依笔者的观点仅仅是公共财产的所有权;所以若说骗领信用卡诈骗银行资金行为为诈骗罪的话，勉强说得过去，但与立法精神不相符，定性不够准确。定信用卡诈骗罪是比较恰当、妥贴的。第二种观点虽然在定性上把握得较准，但给出的理由不够充分。

　　其实在刑法中有不少涉及出具假证明、假文件的罪名：第158条虚报注册资本骗取公司登记罪;和224条合同诈骗罪中1，2款以虚构的单位或冒用他人名义签订合同的，以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;第229条提供虚假正明文件罪及出具重大失实证明文件罪;第280条妨害国家机关公文、证件、印章罪。这些罪由于侵犯的客体不同故分散于不同的章节中。我们可否考虑将这些罪名集中起来，单独列一罪或单列一章?至少据笔者所知我国澳门地区的刑法就是如此处理的。《澳门刑法典》第250条规定，为欺骗公共当局，损害他人利益，或为自己或他人获得不当利益。而使用虚假之证明或证明书的行为，处最高一年徒刑，或科最高一百二十日罚金;{4}就是网罗有关行为统摄于一个罪名下。这样做的好处是针对使用虚假证明的犯罪行为而独立设置的罪名在应用中一目了然，便于操作。不利之处在于我国的刑法于97年10月1日起施行至今不过短短数年，牵涉到虚假证明、文件的罪名又有若干条，都将之废除合为一罪或抽出单列成章，不利于维护刑法的稳定。且如此大规模地修改刑法本身也是一件资源耗费巨大的工程。

　　鉴于此，笔者确信从骗领行为危害性及我国现行刑法的结构来看，骗领行为应成为与恶意透支行为等值的信用卡诈骗罪的一种表现形式，立法应以法条的形式予以承认。写到此，笔者大胆构想，在废除第195条第3款，增补骗领行为的基础上，信用卡诈骗罪应界定为：以非法占有为目的，通过使用伪造或者作废的信用卡、恶意透支或提供虚假资料骗取信用卡的方法进行诈骗，数额较大的行为。

　　二、司法实际中的问题

　　(一)关于使用伪造的信用卡

　　1.“使用”的涵义

　　使用有几种情况。(1)自己伪造自己使用：(2)自己伪造送给他人使用;(3)自己伪造售与他人使用;(4)购买伪造的卡使用。以上几种情况有的人认为都属于使用范畴。笔者以为如此一概而论是不妥的。第(1)种情况定使用没多大争议，第(2)种情况在理论上也视为使用。因为尽管伪造者自己不用，但他确希望他人使用。即使受赠人转手卖于他人或转赠他人，只要最终有人使用都应认为符合伪造者的愿望，构成使用的特征。第(3)种情况笔者以为不应定使用，因为伪造者伪造的目的在于“出售牟利”他不关心伪造的卡是否被使用。故应认定为刑法第177条规定的伪造、变造金融票证罪的表现形式。第(4)种情况与第(1)种一样，应认定为使用。

　　2.既有“伪造”又有“使用”行为的定性

　　关于既有伪造又有使用行为的定性，理论界存在较大争议。一种观点认为伪造行为与使用行为具有牵连关系，应当从一重罪处罚。另一种观点认为伪造并使用伪造的信用卡虽然是牵连之罪，但不应按一罪而是按数罪处理。

　　刑法第177条对伪造、变造金融票证罪的处罚规定分为三个层次：(1)5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金;(2)情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金;(3)情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

　　刑法第196条对信用卡诈骗罪的处罚也分为三个层次：(1)数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金;(2)数额巨大或者有其它严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑。并处5万元以上50万元以下罚金;(3)数额特别巨大或者有其它特别严重情节的，处 10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金或没收财产。

　　信用卡诈骗罪除了第1刑档比伪造、变造金融票证罪的刑罚较重外(信用卡诈骗罪规定必须并处2万元以上20万元以下罚金，伪造、变造金融票证罪允许单处2万元20万元以下罚金)。其余2，3刑档都相同。据此我们可以说信用卡诈骗罪与伪造、变造金融票证罪的刑罚处罚大体相同，我们不能武断地认定只能以某一罪名从重处罚。应根据不同情况分别处理：

　　(1)伪造行为情节较轻，危害不大不构成犯罪，使用数额较大的，定信用卡诈骗罪并以信用卡诈骗罪刑罚刑档进行处理。

　　(2)伪造行为情况严重，构成犯罪。使用数额未达法定数额的定为伪造、变造金融票证罪。

　　(3)伪造行为情况严重，构成犯罪，属伪造、变造金融票证罪处罚第1刑档的，使用数额较大属信用卡诈骗罪第1刑档的，按牵连犯从一重罪处罚原则，定信用卡诈骗罪。

　　(4)伪造行为，使用行为都构成犯罪，但使用行为适用的刑档低于使用行为刑档的，还是定信用卡诈骗罪。

　　(5)伪造行为，使用行为都构成犯罪的，但使用行为适用的刑档低于伪造行为的，定伪造、变造金融票证罪。

　　(6)伪造行为情节严重或特别严重的，应给予伪造、变造金融票证罪2，3刑档处罚的，使用行为数额巨大或特别巨大也属于信用卡诈骗罪2，3刑当且与伪造行为处于同一刑档的(如都是2档或3档刑的)，应按牵连犯中的结果行为即信用卡诈骗罪处罚。

　　(二)“恶意透支”的界定

　　1.认定恶意透支必须以催收不还为要件。我们国刑法明确规定只有经过银行催收不还的，才构成恶意透支。对于这一规定，我国刑法学界历来存在不同观点。有观点认为这一规定既不合理也难以操作，认为司法实践中已多次发生银行尚未发现持卡人有恶意透支行为或虽已发现但尚未向持卡人发出催告而案犯就已落网的情况。那么，能否银行未曾催告，司法机关便可随意放走案犯呢?{5}还有人认为，规定这一要件，存在如下问题：其一，在实践中，发卡银行是否“催收”难于认定，持卡人往往以各种理由否认银行曾经催收，使银行处于不利地位。其二，由于人口流动等因素，银行有时在催收中找不到持卡人，催收起来比较困难。其三，“催收无效”的含义不尽明确，催收后多长时间内归还“催收有效”，部分归还是否视为“催收有效”等，没有明确规定。其四，因为持卡人在申办信用卡时就已经了解发卡银行关于透支的规定，对“明之故犯”的行为不必再附加任何条件就可以确定其为违规、违法行为，如再规定附加条件无疑是对已有规定的否定。其五，规定“催收无效”这一要件，会给持卡人造成“规定可不遵守”的印象，这即不利于培养持卡人遵纪守法的观念，也不利于有关法律、规章的贯彻执行。 {6}还有观点认为，在大多数情况下这一要件是合理的。但不合理之处在于可能放纵一些明显的恶意透支诈骗犯罪。比如有的不法分子在银行申办信用卡后，四处逃窜作案，突击消费取现，大肆挥霍或者携款潜逃，其透支的数额巨大甚至特别巨大，明显超出其还款能力，非法占有和诈骗财物的故意十分明显。如果对这种透支行为也要求“经银行催收不还”后才作为犯罪处理，犯罪分子可能早已“远走高飞”或者转移了财产。论者认为，对这种行为，可以先以诈骗罪立案侦查，如果被采取强制措施的犯罪嫌疑人经银行催收期满后，仍不能归还透支款，即可认定为恶意透支。如果在银行催收期归还了透支款，虽然依法不构成恶意透支，但仍可视情节追究诈骗罪的刑事责任。“归还”应视为诈骗罪中的退赃情节。{7}我们认为，刑法既然已明确规定经过“催收不还”的才构成恶意透支，根据罪刑法定原则，就必须严格照此执行。所以凡是在银行催收期间归还了透支款的，就认定其不具有非法占有的目的，即使事实上行为人在透支时确有非法占有的目的。只有那些经发卡银行催收后仍不归还的，才构成恶意透支。据此，对于那些四处异地透支，突击消费取现，只要在催收期间全部归还了透支款的本息，即使是在公安机关立案侦查后归还，只要没有超过归还期，依法也应认定为不具有非法占有的目的。

　　2.恶意透支的数额及期限

　　目前一般专业银行发行的信用卡其透支期限一般为一个月。在一个月内经银行催收仍不还本付息，进入第二个月由外勤人员催要，在催要无着落时，诉请法院签发支付令，透支人在法定的巧天内可提出异议，无异议的，法院可强制执行。二个月的时间催收，对一般透支者而言，是能够还本付息的。对于以非法占有为目的透支者而言，根本不想还本付息，采用民事法律程序已不能解决问题，至三个月期限结束，民转刑开始。至于透支数额的大小应由各专业银行自主决定，法律不宜强制规定;否则不利于各银行之间的竞争。

　　(三)盗窃信用卡并使用的行为如何定性

　　刑法第1%条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，按照盗窃罪定罪处罚。但笔者以为所有此种行为都定盗窃罪未免太粗糙了，应区别对待。

　　1.盗窃真卡后伪造、涂改使用的，根据犯罪情节结合本文前部分所述各种情况定罪。

　　2.明知是盗窃来的伪卡、废卡而使用的，定信用卡诈骗罪。

　　3.明知是盗窃来的真卡使用的，视为盗窃罪。

　　4.盗窃人和使用人在盗窃前进行了共谋，都构成盗窃罪。