信用证诈骗罪定性问题研究

　　一、信用证诈骗罪客观方面的认定

　　信用证诈骗罪的客观方面表现为利用信用证进行诈骗活动的行为。根据《刑法》第195条的规定，具体有以下四种情形：使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件进行诈骗活动的;使用作废的信用证进行诈骗活动的;骗取信用证进行诈骗活动的;以其他方法进行信用证诈骗活动的。行为人只要实施了上述行为中的一种，即可构成本罪。同时实施上述行为中两种或两种以上的，也只构成本罪，不实行数罪并罚。在具体认定中，常常遇到以下一些问题：

　　(一)信用证诈骗罪是结果犯还是行为犯

　　本罪是行为犯还是结果犯?从《刑法》关于本罪行为方式的规定看，似乎只要行为人使用了虚假的信用证，或者骗取了信用证，便可以构成本罪，即本罪是行为犯。理论上也有人持这种观点，认为本罪是行为犯。[1]更有学者明确提出，信用证诈骗一旦发生，可能造成的后果非常严重，因此，只要行为人实施了刑法规定的四种信用证诈骗行为之一的，即使没有造成实际危害结果，也构成犯罪。[2]还有的学者认为，从刑法典第195条、第199条、第200条关于信用证诈骗罪的规定看，既没有要求本罪发生受害人交付财物的物质性的、可以具体测量确定的有形的损害结果，也没有明示本罪须发生足以使受害人交付财物、足以破坏金融秩序和国际贸易秩序的危险状态，这就排除了本罪是结果犯、危险犯的可能。[3]在拙著《诈骗犯罪的定罪与量刑》(1999年人民法院出版社出版)中，笔者亦曾认为本罪是行为犯。但仔细研究，《刑法》第195条的真实含义应该是，本罪不仅要求行为人使用了虚假的信用证，或者骗取了信用证，而且要求行为人利用这些虚假、骗领的信用证进行诈骗活动。如果没有后面的诈骗行为，信用证诈骗便无从谈起。就实质而言，信用证诈骗罪是诈骗犯罪的一种。诈骗犯罪是一种贪利性犯罪，诈骗结果是否发生，行为人实施诈骗行为的目的是否达到，应该是所有诈骗行为是否成立犯罪既遂的标志性要件。信用证多发生在国际贸易中，所涉金额一般都比较大，但这并不能成为把信用证诈骗罪规定为行为犯的理由。根据最高人民法院关于审理诈骗犯罪案件有关司法解释的规定，信用证诈骗罪与其他金融诈骗罪在定罪数额上并无多大的差异。凡事都有一个从量变到质变的过程，就信用证诈骗行为的社会危害性程度而言，还没有达到只要实施这种行为，不论是否骗到了钱物，也不论骗了多少钱物，就应当一律以犯罪既遂论处的程度。因此，信用证诈骗罪应该属于结果犯。如果行为人没有使用虚假的信用证或者使用骗取的信用证骗取他人的财物，便不能成立本罪的既遂。

　　(二)对本罪中“使用”的认定

　　本罪如前所述，是结果犯，如果仅有虚假的或骗取到的信用证，行为人没有加以使用的，不能构成本罪。因此，“使用”在本罪行为方式的认定中具有十分重要的意义。关于对本罪中“使用”的认定，理论上有不同的认识。有的认为，本罪中的“使用”是指利用假信用证骗取钱财的行为。[4]也有的认为，本罪中的“使用”是指利用假信用证骗取信用证项下款项的行为。[5]还有的认为，本罪中的“使用”是指利用信用证的支付功能，也就是说本罪是指狭义上的利用信用证骗取其项下款项或货物的行为，而利用信用证的票据信用作用向银行进行质押贷款诈骗，由于不是针对信用证的支付功能，所以不构成本罪，而是构成贷款诈骗罪。[6]三者分歧的焦点在于，行为人虽然使用了虚假的信用证，但不是用于直接骗取信用证项下的钱物，而是用于抵押、质押、担保等，以骗取银行贷款或合同款，即不是利用信用证的支付功能直接骗取钱物，而是利用信用证作为票据的信用功能间接骗取钱物，能否构成信用证诈骗罪。关于这个问题，我在《诈骗犯罪的定罪与量刑》一书中所持的是第二种观点。现在看来，这种观点有不妥之处。使用虚假的信用证进行诈骗活动，并不限于行为人利用信用证的支付功能直接骗取信用证项下的钱物。如果行为人仅仅利用了信用证的信用功能，将虚假的信用证用于抵押、质押、担保等，虚假信用证上所列银行虽然并未进入信用证关系而成为信用证的当事人或主体，但它破坏了国家的信用证管理制度，而这恰恰是刑法单列信用证诈骗罪的根据所在。同时，骗取他人信用证后用于担保的，案发后担保人也可能会承担相应的担保责任。所以，不能将上述行为完全排除在信用证诈骗罪之外。本罪中的使用，既包括买方单独或勾结开证行、通知行等，将虚假的信用证交付给卖方，骗取对方货物，也包括付款行、承兑行、议付行单独或勾结受益人使用虚假的信用证，对其予以付款、承兑、议付，诈骗开证行或开证申请人信用证项下的款项。

　　(三)盗窃信用证又使用行为的认定

　　《刑法》第210条第1款规定，盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照盗窃罪的规定定罪处罚。那么，能否由此类推，盗窃他人信用证的，不论行为人是否使用了该信用证，均以盗窃罪论处呢?我认为，不能。信用证作为一种凭证，其本身的价值并不大。信用证的价值表现在它所代表的项下的款项。行为人虽然盗窃了他人的信用证，但并未加以使用，信用证所有人除了制作、办理信用证所花费用遭受损失外，信用证所代表的项下款项并未遭受损失，因而一般不应以犯罪论处，更不能以信用证项下款项的数额追究行为人盗窃罪或盗窃罪未遂的刑事责任。盗窃他人信用证后又加以使用的，应当区别所盗信用证的具体情况确定行为的性质。如果所盗信用证签章齐全，行为人未作任何伪造、变造便直接加以使用的，应以盗窃罪论处。因为信用证业务处理的是单据，只要单单相符，单证相符，银行就付款。这种使用行为实际上是盗窃行为的继续，银行不承担因此造成的损失。如果所盗信用证是不完整的，行为人必须在伪造、变造后才能加以使用的，则应以信用证诈骗罪论处。因为盗窃罪的对象不包括财物权利，信用证只代表一定的财物权利，与具体的财物存在明显的区别。行为人窃取信用证后，为达到使该信用证所代表的财物权利变成为现实财物的目的，对盗得的信用证进行伪造、变造，这种使用行为本身就是一种诈骗行为，它不仅侵害了财产所有权，而且破坏了国家信用证管理制度，接受信用证的银行会因为审单不严而承担损失，因而应以信用证诈骗罪论处。

　　二、信用证诈骗罪主体的认定

　　一般认为，信用证诈骗罪的主体是一般主体，且既可以由自然人构成，也可以由单位构成。但是，有学者认为，就目前的实际情况而言，实施信用证诈骗的行为人不可能是单纯的个人。因为信用证虽然不依附于国际贸易合同，但必须以国际贸易合同为基础和前提，而在我国能够与境外的公司、企业签订贸易合同以及能够向银行申请开立信用证和享有信用证上利益的人，都是具有进出口经营权的公司、企业及事业单位。从这个意义上说，信用证诈骗罪的主体，只能是单位。 [7]我认为，上述观点的前提是错误的，其结论当然也就不可能是正确的。上述观点的前提是合法有效的信用证，而本罪中的信用证恰恰是伪造、变造的信用证或作废的信用证或骗取的信用证，而实施这些伪造、变造等行为，并不一定只能由单位实施。从司法实践的实际情况看，信用证诈骗罪的主体也是以自然人居多。而且从行为方式看，自然人进行信用证诈骗的，也并非如上述学者所认为的只限于单位。上述学者认为，自然人实施信用证诈骗犯罪的只限于下列两种情形：(1)个人为进行信用证诈骗犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施信用证诈骗犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立之后，以实施信用证诈骗犯罪为主要活动的;(2)盗用单位名义实施信用证诈骗犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。我认为，上述两种情形无疑属于自然人信用证诈骗犯罪。除此之外，行为人没有经单位决策机构或决策人授权、同意或追认，犯罪行为不是为单位谋取非法利益的，均应构成自然人信用证诈骗罪。实践中，自然人假冒单位的名义或以虚构单位的名义进行信用证诈骗活动的并不鲜见。

　　关于国外以及港、澳、台地区的公司、企业是否构成信用证诈骗罪的主体，是否可以依单位信用证诈骗罪的规定对其进行处罚的问题。我认为，我国刑法规定的自然人犯罪主体，并不限于中国人，也包括外国人和无国籍人。最高人民法院1999年6月25日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定：依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位，均可以成为单位犯罪的主体。理所当然，我国刑法规定的单位犯罪主体，不应限于中国单位，还应包括外国单位。只要外国的或港、澳、台的公司、企业具有法人资格，就可以成为单位信用证诈骗罪的主体。

　　三、信用证诈骗罪主观方面的认定

　　信用证诈骗罪的主观方面只能是故意的，过失不构成本罪。但是，关于间接故意能否构成本罪以及非法占有目的是否构成本罪的必备要件，理论上存在分歧。一种意见认为，诈骗罪的成立不必要求直接故意。[8]也有的认为，“以非法占有为目的”不能涵盖所有信用证诈骗罪的主观意图，强调信用证诈骗罪的主观方面必须具备“以非法占有为目的”，难免有以偏概全之嫌。这种观点不仅不利于对信用证诈骗罪的惩治，而且也不符合行为犯的犯罪特征，因而在理论上和实践中都是不可取的。具体理由是：首先，法律并没有明文规定构成本罪必须“以非法占有为目的”。因此，行为人主观上是否具有“以非法占有为目的”，不是构成本罪的法定目的，否则，容易与本罪为行为犯的构成特征相悖。其次，在司法实践中，实施信用证诈骗活动的，大多数是单位所为。单位进行信用证诈骗活动，还存在着为了非法融资、偿付债务的目的，即俗话所讲的“折东墙补西墙”。

　　我认为，信用证诈骗罪属于诈欺型的贪利性犯罪，这种犯罪不仅只能由直接故意构成，而且非法占有目的[9]是其必备的构成要件。理由是：

　　首先，信用证诈骗罪只能由直接故意构成，间接故意不构成本罪。因为信用证诈骗罪是一种智能型犯罪，行为人为了使对方上当受骗，必须采取有效的诈骗手段，对于他人的上当受骗，行为人不可能采取漠不关心的态度。已经将他人的财物骗到手了，行为人对于这种非法占有状态也根本不可能仅仅持放任的态度。

　　其次，非法占有目的是构成信用证诈骗罪的必备构成要件。理由是：(1)本罪并非如上述学者所认为的是行为犯，而是结果犯罪。对于《刑法》第 195条的规定应作完整的理解。虽然该条规定的具体行为方式只要求使用伪造、变造的信用证等，但这些具体行为构成信用证诈骗罪还需具备“进行信用证诈骗活动”这一前提。因此，并非只要实施了使用虚假信用证的行为，便一律构成信用证诈骗罪。(2)应当区别诈骗犯罪与骗借行为。行为人主观上并无非法占有他人财物的目的，而仅仅希望借助虚假的信用证达到非法融资的目的，行为人在使用他人资金后准备或已经偿还的，即常说的属于骗借行为，显然这种行为不符合诈骗犯罪的构成特征，理所当然不能以信用证诈骗罪论处。关于“折东墙补西墙”，这实际上属于连环诈骗，行为人主观上并非不具有非法占有的目的便可以构成诈骗犯罪。恰恰相反，在认定犯罪时，应当将行为人主观上不想非法占为己有的、已经偿还的部分从诈骗犯罪数额中扣除。(3)关于立法规定，刑法关于信用证诈骗罪的规定，确实不象集资诈骗罪、贷款诈骗罪等，明确规定了“非法占有目的”。但是，法律规定有显性规定与隐性规定之分，无论显性规定还是隐性规定，都是法律规定。《刑法》关于信用证诈骗罪中非法占有目的的规定即属隐性规定。因为对于构成信用证诈骗罪的使用虚假信用证的行为，刑法并非没有限制，而是要求“进行信用证诈骗活动”。这一规定已经昭示了“非法占有目的”是构成本罪的必备构成要件。至于立法体例上的不一致，这属于立法技术问题，值得今后修改刑法时重视。(4)通说认为，信用证诈骗罪侵犯的是复杂客体，其中之一便是公私财产所有权。即使持非法占有目的不必要说的学者对此也不持否定态度。既然公私财产所有权是本罪的客体之一，在构成上又认为非法占有目的不是构成本罪的必备要件，这在逻辑上是说不通的。

　　关于信用证诈骗罪中非法占有目的的具体认定，一些学者提出了一些具体的认定标准。例如，有的学者认为，有下列情形之一的，可以认为行为人具有欺诈的故意：(1)有足够的证据证明卖方装运，不交付单据项下的部分或全部货物;(2)在买方或其他有关方提出异议后不立即采取实质上的补救措施;(3)申请开证人在对方货已装运后，故意恶意地寻找单证的“不符点”，拒付货款;(4)开证人和受益人为同一人，在开证得逞后故意“抛弃”保证金，不发货或不付款赎单。[10]笔者认为，上述所列特征虽然具有很强的针对性，但却难以得出必然具有非法占有目的的肯定性结论。例如，卖方故意不装运，不交付单证项下的部分或全部货物，可能出于种种原因。如果行为人并不想占有对方预付金，也不想取得信用证项下款项，便不能说行为人主观上具有诈骗的故意。所以，在认定信用证诈骗罪中的非法占有目的时，应当坚持主观见之于客观的原则，通过对各种客观事实进行全面、综合地分析判断，所得结论才可能是科学的。应该说，最高人民法院2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中所列的几种判断金融诈骗犯罪中非法占有目的有无的客观事实标准，在信用证诈骗罪中也是同样适用的。即行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大的资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的：(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍所骗资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。当然，尽管具有上述情形，但如果确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，也不能以信用证诈骗罪论处。

　　四、信用证诈骗罪犯罪数额的认定

　　在故意犯罪形态上，信用证诈骗罪不是行为犯。而是结果犯，而且作为贪利性犯罪，本罪还是数额犯。但是，《刑法》关于信用证诈骗罪的规定，只规定数额巨大或者有其他严重情节以及数额特别巨大或者有其他特别严重情节，并没有规定构成本罪的起点数额。那么，能否由此得出结论，信用证诈骗行为一旦发生，其社会危害性程度必然非常严重，只要行为人实施了《刑法》规定的四种信用证诈骗行为之一的，即使没有造成实际危害后果，行为人一分钱也没有骗到，也构成信用证诈骗罪的既遂?我认为不能得出这样的结论。虽然信用证诈骗可能造成的危害往往十分严重，但任何事物都不是绝对的，信用证诈骗罪同样存在从量变(一般违法)到质变(犯罪)的过程。不加区分地将一切信用证诈骗行为都认定为犯罪，必然会混淆罪与非罪的界限。有学者提出如果以“数额较大”作为信用证诈骗罪与非罪的标准，必然导致司法实践中放纵一部分犯罪，以“数额较大”作为罪与非罪的标准，于法无据。我承认，立论者的立论不无道理。但是，无论是立法还是司法，确定某种行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪，都不能离开犯罪最本质的特征，即社会危害性的有无及其程度。无视犯罪的本质特征，特别是在认定有罪的问题上，将社会危害性很小的行为也机械地依照法律规定作为犯罪处理，势必扩大打击面，导致罚不当罪。也许立法者考虑到信用证结算方式发生在国际贸易中，金额一般都比较大，故无规定“数额较大”的必要，但是，谁能绝对排除数额较小、社会危害性不大的信用证诈骗行为的客观存在?!所以，我更愿意把《刑法》没有规定信用证诈骗罪的起点数额理解为立法技术上的问题。

　　犯罪数额有行为人指向的数额、行为人实施犯罪实际所得的数额、被害人因为犯罪所遭受损失的数额等之分。而被害人实际遭受损失的数额又有直接损失与间接损失之分。信用证诈骗罪的定罪数额应当以什么样的数额作为计算的依据?对此，理论上存在不同的看法。有的认为，就既遂的信用证诈骗犯罪而言，刑法条文中的“数额”应当是指行为人的实际所得数额，即行为人骗取的财物和财产性利益的数额。[11]我认为，犯罪的本质特征是行为给社会造成的严重危害。衡量罪之有无及轻重，应当以行为给社会造成的危害程度为依据，而不能是行为人通过实施犯罪所获取的利益。如果说经济、财产性犯罪尚有行为人实际所得的数额，那么在非经济、财产性犯罪中便无法判断行为人通过实施犯罪所获得的利益。而对于一切犯罪，其定罪的依据应当是统一的。所以，信用证诈骗罪的定罪数额应当是被害人因为受骗而实际交付的财物和财产性利益的数额，而不是行为人希望通过实施犯罪获得的数额或者行为人通过实施犯罪所实际获得的数额。同时，犯罪数额仅限于直接损失数额，不包括间接损失数额，即受害人的现有财产或财产性利益因犯罪行为遭受损失后所造成的，籍此财产或财产性利益应当得到而没有得到的财产和财产性利益的数额。

　　在犯罪未完成形态中，由于行为人实施犯罪的最终目的没有达到或没有完全达到，因而不存在犯罪目的所指向的犯罪结果，但却存在潜在的实现这种结果的危险性。即犯罪的危害结果是潜在的，而不是现实的。所以，无论是被害人可能遭受损失的数额，还是行为人可能得到的数额，应当是一致的。行为人指向的数额，亦即受害人可能遭受损失的数额。因此，无论是以犯罪指向的数额，还是以行为人可能得到的数额作为信用证诈骗罪中止、预备、未遂的定罪数额，结论应当是一致的。不过，就定罪原则而言，应当以受害人因犯罪可能遭受损失的数额作为未完成形态信用证诈骗罪定罪的数额才是恰当的。

　　在连续多次实施信用证诈骗行为的情形下，犯罪数额应当累计计算。但是，对于骗新还旧的，应以受骗人最终损失的数额作为信用证诈骗罪的定罪数额，已经返还的部分不计人定罪数额。

　　五、信用证诈骗罪犯罪形态的认定

　　(一)信用证诈骗罪未完成形态的认定

　　信用证诈骗罪是否存在既遂与未遂之分?对此，有人认为，信用证诈骗罪属于行为犯，行为人只要实施了信用证诈骗行为即已构成犯罪，而不需要造成实际的危害后果。[12]行为犯罪的特征“是行为的实施，不要求结果的产生。所以，在行为金融犯罪中，不存在既遂、未遂犯罪之分”。[13]有的学者更直接地指出，信用证诈骗罪是行为犯，行为人只要实施了《刑法》第195条所规定的四种行为之一，即构成犯罪既遂。[14]另有学者认为，《刑法》第195条规定了信用证诈骗罪的四种行为方式，其中骗取信用证构成犯罪的，并不以实际骗取财物为条件。换言之，只要以非法占有为目的，实施了骗取信用证的行为，就具备了该罪犯罪构成的全部要件，即构成犯罪既遂，因而该种犯罪方式不存在犯罪既遂、未遂之分。其他三种犯罪方式由于均以实际骗取财物为条件，因而存在犯罪既遂与未遂之分。