论诉讼诈骗及其刑法评价

　　一、问题的提出及概念之分析

　　依靠法律手段来解决纠纷是法治社会的主要标志之一，随着我国法治进程的不断推进，各类诉讼案件均呈直线上升趋势，这对于具有浓厚厌诉情绪及官本位思想的中国人来讲的确是可贺之事，至少说明越来越多的中国人开始认可法律的意义。然而令人担忧的是，在民事诉讼领域，有一种奇怪的现象正在悄然出现，这便是诉讼诈骗。

　　我国刑法理论界对诉讼诈骗行为研究甚少，然而司法实践中层出不穷的诉讼诈骗行为已迫切需要理论界对诉讼诈骗问题进行深入研究。如果按习惯性的研究模式，在进一步对诉讼诈骗进行定性分析之前，首先应对诉讼诈骗行为作一个比较明确的定义。但诉讼诈骗并非法典用语，在理论上也并未形成约定俗成的稳定含义，或者说诉讼诈骗行为的外延仍不很确定，对其下定义比较艰难。让我们先了解一下诉讼诈骗的基本特征。典型的诉讼诈骗行为一般包括以下几个特征：(1)行为人主观上应以非法占有他人财物为目的。此处的非法占有目的，与刑法中诈骗罪或盗窃罪等财产犯罪的犯罪目的相同，即永久性剥夺。(2)行为发生在民事诉讼中。即包括行为人诉讼提起之前已有利用诉讼非法占有他人财物的目的而进行恶意诉讼的情况;也包括合法提起民事诉讼，在案件审理终结前行为人产生利用诉讼非法占有他人财物的目的的情况。(3)行为人在诉讼中使用虚假证据。使用虚假证据的情况比较复杂，一般包括虚构事实的陈述，提供伪造的证据材料，或串通证人作伪证等。使用虚假证据应特指积极的作为行为，消极不作为一般不能视为使用虚假证据。(4)导致法院因为行为人提供的虚假证据而作出错误判决。上述四个特征是针对典型的诉讼诈骗所作的描述，实践中还有一些诉讼诈骗不典型的情况：例如行为人在民事诉讼中使用了虚假的证据欺瞒法院，但法官可能并未因此而作出错误裁决。根据诉讼诈骗的上述四个基本特征，笔者对诉论诈骗的概念作出界定：诉讼诈骗是指行为人以非法占有他人财物为目的，以提起民事诉讼为手段，在民事诉讼中使用虚假证据欺骗法院，使法院作出错误判决从而骗取数额较大的公私财物的行为。诉讼诈骗的主体是指利用整个诉讼为手段骗取财物的人(一般是指诉讼的当事人)，而并非指单纯提供伪证的人。

　　诉讼诈骗现象在其他国家和地区也是普遍存在的，只是称谓略有出入而已。例如在日本的理论界和判例上均认可诉讼欺诈[1]的存在。“判例和通说认为诉讼诈欺是指欺骗裁判所(即法院)，使其作出错误的判决，根据这一判决而取得财物或财产上的利益，这时就构成了诈欺罪”[2]。另外，在我国台湾地区的刑法理论中一般也认可诉讼诈骗，“所谓诉讼诈欺，即指行为人以提起民事诉讼为手段，以虚伪之陈述，提出伪造之证据或串通证人提出伪造之证据，使法院作成错误之判决，而达其不法所有之目的”。[3]在台湾地区的刑事判例中不但承认诉讼诈骗，而且普遍认为诉讼诈骗构成诈骗罪。

　　二、诉讼诈骗是否构成诈骗罪的论争

　　对诉讼诈骗行为如何处理，理论界争议较大。有人认为，如果行为人在诉讼诈骗中伪造合同，就应认定构成合同诈骗罪;如果行为人没有伪造合同的，应该认定为普通诈骗罪。还有人认为，诉讼诈骗行为并非犯罪行为[4]。诉讼诈骗能否构成诈骗罪?有两种皆然不同的观点：

　　1、肯定说。目前理论界多数学者认为诉讼诈骗构成诈骗罪。诈骗罪的犯罪结构比较特殊，犯罪的各个不同客观构成要件之间必须有因果之关联。首先，行为人必须实施骗术(包括虚构事实或隐瞒真相)。其次，被骗者由于错误而处分财产，被骗者与处分财产者必须同属一个人。如果行为人欺骗甲，而处分财产者是乙，而乙没有被行为人欺骗，那么此种行为不能构成诈骗罪(即遂)。最后，被骗者处分财产而使本人或第三人(被骗者与损失者不必是同一人)财产上受到损失，同时行为人或第三人(行为人与获利者可以不属于同一人)获得财物或财产上的利益。肯定说从诈骗罪的犯罪结构分析，认为诉讼诈骗行为完全符合诈骗罪的构成要件。诉讼诈骗的行为人在民事诉讼中向法院提供虚假证据，就是用虚构事实的方法欺骗法院(主审法官)，主审法官因为行为人的欺骗而作出错误判决，该判决就是处分被害人的财产;被害人受到财产上的损失，而行为人或第三人获得非法利益。在诉讼诈骗中，行为人欺骗的是法院法官，但法院法官并不是受害者而是受骗者，法院主审法官作为受骗者的同时又是财产的处分者。因为根据民事诉讼中法院的地位及作用，完全应该认为法院对于当事人的财产享有处分权。因此，虽然在诉讼诈骗中受骗者与受害人并非同一人，但受骗者与财产处分者显然同属一人，这完全符合上述诈骗罪的犯罪结构。

　　在肯定说的观点中，有人还分析了受害人的态度。这是因为在诉讼诈骗过程中即民事诉讼中，始终有被害人的参与(或绝大多数时间有被害人的参与)，被害人的态度极有可能影响诉讼诈骗的行为结构。对此目前还有两种不同的主张：其一是不考虑被害人的态度。这种观点认为诈骗罪可以分为直接诈骗和间接诈骗。直接诈骗是行为人直接向财物所有人诈骗。间接诈骗是指通过欺骗财物持有人或管理人或借助于国家权力实施诈骗行为，诉讼诈骗是一种间接诈骗。在间接诈骗的案件中，由于受害人不是被骗人，并没有因为欺骗行为而形成错误认识，交付财物的行为或者不是由受害人本人实施，或者不是受害人自愿的实施。根据这种观点可以看出，无论受害人对财产的交付是什么态度，自愿或是不自愿都不影响诉讼诈骗构成诈骗罪。其二是考虑被害人的态度，并把被害人与法院相对于欺骗行为的关系视为等同。诉讼诈骗是对法院的欺骗，但是受害人基于对法院的信任，其本质也是基于错误而自愿地交付财产。“因为法院受到诉讼欺诈行为的约束，即该行为是使法官个人产生了认识错误，也应当认为是对法院的欺诈，而被欺诈人与交付财产的人并不要求是同一人，交付财产的人实际上也是因为错误而交付财产的，因为法院的错误导致了判决的错误，判决的错误导致败诉者认为自己必须交付财产，这当然是基于错误而交付财产，因而欺诈行为与交付财物之间实际上具有因果关系，故能成立诈骗罪。”[5]根据这种观点，诉讼诈骗不但骗了法院，而且实质上也欺骗了被害人，因此，无论从法院角度还是从被害人的角度分析，诉讼诈骗都符合诈骗罪的犯罪结构。但是此种观点把被害人对法院判决的被动服从而交付财产(不服从将被强制执行)视为基于被骗而处分财产，其说服力存在很大疑问。

　　2、否定说。否定说的主张者不占多数，但是其观点很有力量，值得评价。国内刑法理论界有一种观点认为，诈骗罪的犯罪结构中，被骗者、财物处分人与被害人必须是同一个人，并且整个诈骗案件涉及的利益主体共有两方：一方是诈骗行为人，另一方就是被骗人(同时又是财产处分者，也是被害人)，[6]而诉讼诈骗的行为结构与这种观点理解的诈骗罪相去甚远，因此，诉讼诈骗不能构成诈骗罪。外国刑法学界也有少数人持否定说，主要从两个角度论证：其一，法院能否被欺骗的问题。否定说认为，从本质上分析，民事诉讼采取形式上的真实主义而非实质上的真实，因此，完全可以不管法院是否真的陷入了错误;很多时候法官明知道行为人提供的证据是虚假的，也不得不作出有利于行为人的判决，例如原告诉被告偿还借款，向法院提供了被告出具的借条，被告向法院提出了已经履行了债务的口头抗辩，但是被告无法证实自己的主张，在这种情况下，法官即使相信被告所说的事实，也不得不判被告败诉。因此，诉讼诈骗中法院无所谓是否被骗。其二，被害人是否受骗而交付财物。行为人通过诉讼诈骗的方式欺骗法院时，被害人作为当事人，绝大多数时候对行为人提出的虚假证据心知肚明。因此，被害人败诉以后根本不是基于对虚假证据的错误认识而交付财物，而是不得不服从法院的判决而已;也就是行为人的欺骗行为与被害人的财物交付并无直接因果联系。这种分析路径在外国刑法理论中比较流行。“因为民事诉讼采取的是形式真实主义，而不问法院是否隐入错误，当事人的主张是要经过法院裁判的，故利用民事诉讼本身还不是一种欺诈行为，在诉讼欺诈中，被害人(即败诉者)是不得已服从法院的判决，而不是基于错误交付财产，由于被欺骗人与交付财物的不是同一人，欺诈行为与交付财物之间并不具有因果关系，因而不构成诈骗罪。”[7]

　　三、诉讼诈骗行为属性分析

　　表面上看，诉讼诈骗符合诈骗罪的行为结构，但由于我国刑法对诈骗罪的罪状规定极其简单，只规定了“诈骗公私财物，数额较大的处……”。对于诈骗罪的客观行为结构则完全依赖于理论学说对之所作的解释。而对诈骗罪作上述宽泛的解释(包括了诉讼诈骗行为)是否合适?实际上在刑法分则理论中经常出现不恰当地扩大或缩小法条规范范围的解释行为。

　　刑法中规定的任何一种犯罪行为，其规范的行为模型都有一个最典型的特征，立法者一般就是以这个模型作为立法参考。在最典型的领域，罪名之成立一般不会发生争议。但是在非典型领域，疑难案件就会因此产生，也赢是此罪与彼罪、罪与非罪界限不清。例如盗窃汽车无争议，而盗窃违禁品就有争议。一个基本的判断原则是非典型与典型特征相比，其区别之处是否足以导致质上的差异。如果其非典型行为与典型行为相比差别巨大，行为罪质已不可同日而语，则应把此非典型行为纳入其他罪名规范为宜，否则会导致犯罪行为类型化之科学性受到破坏，并且会导致此罪名在司法操作上出现难以克服的困难和矛盾的情况。诈骗罪的典型行为特征无需再述，诉讼诈骗与典型的诈骗行为相比，区别是诉讼诈骗发生在诉讼的过程中，或以提起诉讼为手段，这种差别是否足以导致诉讼诈骗与普通诈骗发生质的变化，是否导致需要在诈骗罪之外进行评价，值得深入分析。

　　1、诉讼诈骗尽管有虚构事实行为，也引起了法官的错误认识，并处分了被害人财产，但是这种行为同时更是一种破坏司法正常活动的行为，从司法活动被破坏的角度对其评价更符合诉讼诈骗之行为本质。典型的诈骗罪是一种单一客体的犯罪，其犯罪客体只能是财产所有权关系。[8]而诉讼诈骗在侵犯被害人的财产权的同时，更重要的是破坏了司法正常活动。把侵犯双重客体的诉讼诈骗评价为单一客体的诈骗罪显然不妥。诉讼诈骗行为的社会危害性最主要地体现在对法院审判活动的影响上，其影响的后果才体现在被害人的财产损失。我们可以作这样一个假设：如果行为人没有通过正常的司法程序向法院提供虚假证据，而只是在私下虚构事实，目的是使法官相信，法官由于误信这些非证据的谣言而错误判断，显然此种行为不具有可罚性。同样是欺骗法官的行为，发生在诉讼程序之内就有较严重的社会危害性，而发生在诉讼程序之外则无社会危害性，由此可见，诉讼诈骗行为社会危害性的本质不在于欺骗本身，而在于此种欺骗破坏了司法活动。因此，诉讼诈骗侵犯的双重客体中对司法活动的破坏是主要客体。另外，把诉讼诈骗评价为诈骗罪也会出现司法不均衡的现象。因为涉及财产的诉讼只是民事诉讼中的一种，无财产诉争的民事诉讼中，行为人使用虚假证据影响法官的判决，显然不符合诈骗罪的任何特征。而无论诉争的标的是否为财产，行为人向法院提供虚假证据，其社会危害性及行为特征都具有极大的一致性，理应受同一罪名的评价。所以，从这些行为侵犯诉讼活动的角度一体评价是合理的。

　　2、诈骗罪是结果犯，这在刑法理论中是常识，诈骗作为的刑法评价基础是诈骗的数额，数额对诈骗罪的定罪量刑意义重大。从这个角度对诉讼诈骗行为分析，把诉讼诈骗行为认定为诈骗罪是不合理的。诉讼诈骗行为的实施，无论被害人是否有财产上的损失，其行为的社会危害性都是显而易见的。法院是法律帝国的首都，法院是社会最后的良心，法院是社会正义最后的防线，如果公民在法院都找不到正义，则只能放弃寻找正义。因此，法院活动的正常进行关乎社会所有人的利益，几乎任何国家都要求公民在参与诉讼时要履行“诉讼真实义务”。诉讼诈骗行为人在诉讼中向法院提供虚假证据，即使没有最后造成法院错判的后果，其行为对司法活动的破坏与威胁都已实然发生，错误判决导致的结果只能作为从重处罚的情节而已。假如认为诉讼诈骗行为应该构成犯罪，那么该犯罪也是行为犯而非结果犯。

　　3、中外刑法理论中确实存在三角诈骗的情形，“诈骗罪中，被骗者与被害者通常是同一的，但也有不同一的情形，即被骗者是此人而被害者却是彼人，这种发生在三者之间的诈骗案件，在德日刑法理论中被称为‘三角诈骗”’。[9]诉讼诈骗类似于所谓的三角诈骗，被骗者是法院，受害者是败诉者。但是从典型三角诈骗罪的特征看，被害人尽管不是被骗者，但一般情况下，被害人或者对自己的被害(行为人的欺骗)事实不知，或者虽知此事实但不知此事实的意义。而诉讼诈骗中的被害人显然不具有这样的特点。被害人明知行为人的欺骗事实，同时也明知法院受到了欺骗，但基于司法程序的效力，不得不把财物交付行为人，这和一般意义上的三角诈骗显然大相径庭。尽管典型的三角诈骗罪中被害人的特征并未作为法定特征规定，但完全忽略此特征，把诉讼诈骗归入三角诈骗也并不恰当。

　　4、从司法的角度分析，把诉讼诈骗认定为诈骗罪会给此罪认定的司法实践活动带来无尽的困境。首先，司法活动过程中，法官对事实的认定，基本上采取自由心证主义。在民事诉讼中原告、被告都有多种证据相互印证，而法官又自由心证地认定这些证据，那就经常造成尽管行为人使用了虚假的证据，但是法官是否受到此虚假证据的影响而错误裁判就很难查清楚。如果认定诉讼诈骗构成诈骗罪，那就很有可能出现这样的局面：定罪的依据已经不再是诉讼诈骗行为本身，而取决于法官的主观态度，法官认定证据即然是自由心证，法官是否受到虚假证据的欺瞒又有谁能说得清楚呢?唯一的解决办法是把诉讼诈骗放在侵犯诉讼活动中规范，无论法官是否受到虚假证据的欺骗都不影响此行为的认定。其次，诈骗罪的行为方式除虚构事实以外，还包括隐瞒真象，也就是说对于诈骗罪而言，行为人虚构事实和隐瞒真相，其社会意义是等价的。而民事诉讼中当事人承担什么样的举证责任是明文规定的。[10]如果当事人在不承担举证责任的情况下，即使他知道事实真相而隐瞒时，其行为显然是不可罚的，如果当事人承担举证责任而隐瞒真相不举证，其也只是承担不利的民事裁判后果而已。因此，如果按诈骗罪来评价诉讼诈骗行为，则可能出现只要当事人不积极主动地提供其掌握的一切证据，他就可能构成诈骗罪(因隐瞒真相)，那恐怕任何一个民事诉讼都有人构成诈骗罪。最后，根据《刑法》第307条的规定，帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的构成帮助毁灭、伪造证据罪，那么当事人自己毁灭、伪造证据似乎就不应构成犯罪。立法者如此规定可能是考虑到当事人毁灭、伪造证据的期待可能性问题，但是如果把当事人自己毁灭、伪造证据的诉讼诈骗行为评价为诈骗罪，就可能造成刑法理论上的矛盾。因为如果当事人毁灭、伪造证据的诉讼诈骗是犯罪，那么当事人与帮助当事人者应构成共同犯罪，除非有法律明文规定，否则没有构成两个罪名的道理。唯一可能的解释就是帮助毁灭、伪造证据罪的立法真意排除了当事人自己毁灭、伪造证据的犯罪性。所以，现在要解决的已经不是诉讼诈骗行为是否构成诈骗罪，而是其是否应构成犯罪的问题。

　　综上所述笔者认为，如果诈骗罪的界限解释的过宽，即只要实施了欺诈，被骗者因此而处分财物均可构成诈骗罪，那么与典型诈骗行为差别甚大的诉讼诈骗也只好被认定为诈骗罪。这种对诈骗罪的解释实际上已经导致了法律漏洞的出现。这种漏洞是一种预想外的漏洞。所谓预想外的漏洞是指依法律条文所使用的词语的定义，涵盖了本不应该涵盖的某种事件。[11]而诈骗罪的这种漏洞其实质是刑法解释造成的，正确的解决办法是通过修正错误的解释学，把诉讼诈骗排除在诈骗罪的规范界限之外。

　　四、诉讼诈骗实然与应然的法律后果

　　刑法应如何评价诉讼诈骗?从实然角度分析，应对诉讼诈骗行为先作分类，诉讼诈骗行为的方式主要有两种：其一，行为人(当事人)自己毁灭、伪造证据。其二，行为人(当事人)通过其他人(主要包括证人、鉴定人、翻译人、记录人)向法院提供虚假证据。在诉讼诈骗的行为方式中，第二类行为刑法其实已有规定。行为人如果以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人(这里的‘他人’应包括证人、鉴定人、翻译人、记录人)作伪证，应构成《刑法》第 307条规定的妨害作证罪，但是行为人如果自己毁灭、伪造证据的，则属于法无明文规定，目前应作无罪处理。因为《刑法》第307条第二款规定的帮助毁灭、伪造证据罪的主体是指帮助者而非当事人，当事人自己毁灭、伪造证据自然不在此条的规范范围。从应然的角度分析，当事人自己毁灭、伪造证据的诉讼诈骗行为也应作犯罪处理。从犯罪学意义上讲，诉讼诈骗行为的社会危害性是不言而喻的。其不但侵害了民事诉讼的正常秩序，同时也使他人的财产安全受到侵犯或威胁。此种行为如不上升到刑罚打击的层面，就会直接威胁到我国的司法公正，破坏司法机关的威信，甚至司法机关会沦为他人违法犯罪的工具，[12]此乃现代法制社会之悲哀。刑法典第307条第二款规定的帮助毁灭、伪造证据罪针对刑事诉讼是恰当的，也就是说，在刑事诉讼中帮助毁灭、伪造证据的是犯罪，而当事人自己毁灭、伪造证据并不犯罪。在刑事诉讼中，被告人就自己的案件作虚假的陈述，毁灭、伪造证据之所以不应该构成犯罪，因为没有期待可能性。刑法理论一般认为，在行为人实施行为的当时，如果能期待其作出合法行为，行为人才能承担刑事责任。如果不能期待合法行为，则行为人不应承担刑事责任。[13]刑事被告人为了自己免受刑事处分而毁灭、伪造证据显然没有期待合法行为的可能性。因为证明被告人有罪的责任在国家，不能期待被告人自证其罪，此乃人之常情。但是，对于民事诉讼中当事人为了非法占有他人财产而毁灭、伪造证据的情形当然应承认有期待可能性，因为民事诉讼和刑事诉讼有很大的不同，民事诉讼关于事实的证明责任原则上由当事人自行承担，法院只是裁判者，行为人为了自己的非法利益，不惜破坏正常的诉讼秩序，不惜侵犯他人的合法利益，于情于理于法均为不许，应承认其有期待合法行为之可能性。因此，当事人在民事诉讼中为了谋取非法利益而自行毁灭、伪造证据的，理应认定为犯罪。此行为的犯罪化问题只能由立法机关通过修改刑法完成。当然刑法之修改并不能局限于诉讼诈骗行为，行为人在非财产标的的民事诉讼中如有毁灭、伪造证据行为的，当然也应以犯罪化。

　　顺便提及，《刑法》第305条规定的伪证罪同样存在与《刑法》第307条相类似的立法缺陷问题。目前刑法的伪证罪只能发生在刑事诉讼中，在民事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人故意作虚假的证明、鉴定、记录、翻译的并不是犯罪。这种立法的合理性非常值得怀疑。在1997年修改刑法时对民事诉讼中的伪证问题并不是无人提及。“在修订刑法的讨论中，也有意见认为不应将其限定在刑事诉讼中，在其他诉讼活动中的伪证的危害性也很大，但修订刑法没有采纳这种意见。”[14]这种意见是有道理的，其实从破坏司法程序的角度分析，发生在刑事诉讼与民事诉讼中的伪证本质并无太大区别，民事诉讼中的伪证即严重破坏了司法公正，同时也侵害了当事人的合法权益。更为严重的是，在刑事诉讼中规定伪证罪，而民事诉讼中没有规定伪证罪，其反差形成的消极影响将成倍增加，导致现在的民事诉讼伪证现象比比皆是，似乎通过伪证来打赢官司是律师的本事，司法的基本正义将成为泡影。从实证的立法例上看，其他国家和地区几乎都不限制伪证罪只能在刑事诉讼中。外国刑法大多认为，伪证罪是指依法宣誓的证人、鉴定人、翻译人作虚伪的陈述、鉴定、翻译的行为。其保护法益是国家审判效能的安全。依法宣誓，即可能在刑事、民事案件中进行，也可能在非诉案件中进行。[15]我国台湾地区刑法中的伪证罪也不限于刑事诉讼中，台湾刑法伪证罪中所谓审判包括民事、刑事审判及行政诉讼案件。[16]因此建议我国刑法中的伪证罪要突破刑事诉讼的范围限制，扩展到所有的审判活动中。