诉讼诈骗实然与应然的法律后果

　　刑法应如何评价诉讼诈骗?从实然角度分析，应对诉讼诈骗行为先作分类，诉讼诈骗行为的方式主要有两种：其一，行为人(当事人)自己毁灭、伪造证据。其二，行为人(当事人)通过其他人(主要包括证人、鉴定人、翻译人、记录人)向法院提供虚假证据。在诉讼诈骗的行为方式中，第二类行为刑法其实已有规定。行为人如果以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人(这里的‘他人’应包括证人、鉴定人、翻译人、记录人)作伪证，应构成《刑法》第 307条规定的妨害作证罪，但是行为人如果自己毁灭、伪造证据的，则属于法无明文规定，目前应作无罪处理。因为《刑法》第307条第二款规定的帮助毁灭、伪造证据罪的主体是指帮助者而非当事人，当事人自己毁灭、伪造证据自然不在此条的规范范围。从应然的角度分析，当事人自己毁灭、伪造证据的诉讼诈骗行为也应作犯罪处理。从犯罪学意义上讲，诉讼诈骗行为的社会危害性是不言而喻的。其不但侵害了民事诉讼的正常秩序，同时也使他人的财产安全受到侵犯或威胁。此种行为如不上升到刑罚打击的层面，就会直接威胁到我国的司法公正，破坏司法机关的威信，甚至司法机关会沦为他人违法犯罪的工具，[12]此乃现代法制社会之悲哀。刑法典第307条第二款规定的帮助毁灭、伪造证据罪针对刑事诉讼是恰当的，也就是说，在刑事诉讼中帮助毁灭、伪造证据的是犯罪，而当事人自己毁灭、伪造证据并不犯罪。在刑事诉讼中，被告人就自己的案件作虚假的陈述，毁灭、伪造证据之所以不应该构成犯罪，因为没有期待可能性。刑法理论一般认为，在行为人实施行为的当时，如果能期待其作出合法行为，行为人才能承担刑事责任。如果不能期待合法行为，则行为人不应承担刑事责任。[13]刑事被告人为了自己免受刑事处分而毁灭、伪造证据显然没有期待合法行为的可能性。因为证明被告人有罪的责任在国家，不能期待被告人自证其罪，此乃人之常情。但是，对于民事诉讼中当事人为了非法占有他人财产而毁灭、伪造证据的情形当然应承认有期待可能性，因为民事诉讼和刑事诉讼有很大的不同，民事诉讼关于事实的证明责任原则上由当事人自行承担，法院只是裁判者，行为人为了自己的非法利益，不惜破坏正常的诉讼秩序，不惜侵犯他人的合法利益，于情于理于法均为不许，应承认其有期待合法行为之可能性。因此，当事人在民事诉讼中为了谋取非法利益而自行毁灭、伪造证据的，理应认定为犯罪。此行为的犯罪化问题只能由立法机关通过修改刑法完成。当然刑法之修改并不能局限于诉讼诈骗行为，行为人在非财产标的的民事诉讼中如有毁灭、伪造证据行为的，当然也应以犯罪化。

　　顺便提及，《刑法》第305条规定的伪证罪同样存在与《刑法》第307条相类似的立法缺陷问题。目前刑法的伪证罪只能发生在刑事诉讼中，在民事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人故意作虚假的证明、鉴定、记录、翻译的并不是犯罪。这种立法的合理性非常值得怀疑。在1997年修改刑法时对民事诉讼中的伪证问题并不是无人提及。“在修订刑法的讨论中，也有意见认为不应将其限定在刑事诉讼中，在其他诉讼活动中的伪证的危害性也很大，但修订刑法没有采纳这种意见。”[14]这种意见是有道理的，其实从破坏司法程序的角度分析，发生在刑事诉讼与民事诉讼中的伪证本质并无太大区别，民事诉讼中的伪证即严重破坏了司法公正，同时也侵害了当事人的合法权益。更为严重的是，在刑事诉讼中规定伪证罪，而民事诉讼中没有规定伪证罪，其反差形成的消极影响将成倍增加，导致现在的民事诉讼伪证现象比比皆是，似乎通过伪证来打赢官司是律师的本事，司法的基本正义将成为泡影。从实证的立法例上看，其他国家和地区几乎都不限制伪证罪只能在刑事诉讼中。外国刑法大多认为，伪证罪是指依法宣誓的证人、鉴定人、翻译人作虚伪的陈述、鉴定、翻译的行为。其保护法益是国家审判效能的安全。依法宣誓，即可能在刑事、民事案件中进行，也可能在非诉案件中进行。[15]我国台湾地区刑法中的伪证罪也不限于刑事诉讼中，台湾刑法伪证罪中所谓审判包括民事、刑事审判及行政诉讼案件。[16]因此建议我国刑法中的伪证罪要突破刑事诉讼的范围限制，扩展到所有的审判活动中。

　　诈骗行为罪与非罪的界限、行为人(当事人)通过其他人向法院提供虚假证据的诉讼诈骗行为《刑法》第307条已有规定，司法中不会出现太大的疑问，而行为人(当事人)自行毁灭、伪造证据的诉讼诈骗行为，[17]本文建议刑法对其犯罪化(罪名可称为毁灭、伪造证据罪)。但是如果罪状规定不清或对罪状解释不合理，极有可能导致把没有期待可能性的诉讼行为也按犯罪处理，因此有必要确定罪与非罪的界限。立法修改时以下几个问题值得注意：(1)当事人毁灭、伪造证据必须情节严重才能定罪。例如行为人的诉讼是彻头彻尾的骗局，还是只在诉讼请求上与事实略有出入，后者显然不属于情节严重。因为根据《民事诉讼证据规则》第76条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。所以这种行为危害性不大，并且一般也可以认为没有期待可能性。(2)当事人毁灭自己掌握的不利于自己的证据，不能构成犯罪。这主要也是考虑到期待可能性的问题。因为我们不能期待当事人把所有不利于自己的证据都主动交给法庭而使自己败诉，这不符合民事诉讼的特点。因此，毁灭证据主要是指当事人毁灭对方掌握的不利于自己的证据。(3)犯罪化的诉讼诈骗一旦法定化后，应有较完善的立法或司法解释，并且应坚决遵守从严解释的原则，严防把诉讼诈骗行为与诉讼技巧的界限模糊。