刑事诈骗和民事欺诈在司法实践中要如何准确区分

　　一、单位犯罪

　　我国现行刑法将诈骗犯罪分为一般诈骗罪和特殊诈骗罪，前者规定在第五章侵犯财产罪中，后者规定在第三章破坏社会主义经济秩序罪中，包括合同诈骗罪和金融诈骗罪(又分集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪)。揣测立法者的意图，大概是认为特殊诈骗罪不但侵犯了他人的财产所有权，更重要的是破坏了我国经济管理秩序，因此立法从财产罪中分离出来，纳入破坏经济秩序罪一章。又因为金融是"现代经济的核心"，金融诈骗既侵犯了财产所有权，又侵犯了金融管理秩序，因此单列一节，以示其特殊性。不过，笔者认为特殊诈骗毕竟还是属于诈骗范畴，具有诈骗的一般特征，即虚构事实或隐瞒真相，使受害人陷于错误认识，而自愿交出财物，侵犯的客体仍然包括财产所有权。所以仍然可作为同一类犯罪来研究。确定这一点，具有非常重要的现实意义。

　　在所有的诈骗罪中，刑法明文规定单位可以构成犯罪主体的有合同诈骗罪、集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪。其他诈骗罪是否可由单位构成，司法解释作了不同的规定，也引起了理论界的激烈争论。

　　首先是一般诈骗罪。最高人民法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第四款规定，"单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5万至10万元以上的，应当依照《刑法》第一百五十一条的规定，追究上述人员的刑事责任，数额在20万元至30万以上的，依照《刑法》第一百五十二条的规定追究上述人员的刑事责任。"依照最高人民法院《最新刑事法律司法解释汇编》的目录，这一"司法解释"属于在新刑法实施以后可参照执行的司法解释，"可以在司法实际工作中作为适用法律"。

　　这一关于单位诈骗的解释的意义在于，刑法条文没有规定为单位犯罪的，若单位犯此罪，则对该单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。对此，刑法学界有不同的观点。一种观点认为，刑法是对法益的保护，犯罪是对法益的侵害，这种侵害并不取决于是单位还是个人，不能以刑法规定自然人为犯罪主体而否认行为人的责任。另一种观点认为，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担刑事责任是以单位犯罪为前提和基础的，单位不构成犯罪，那么单位中的自然人也不能以犯罪论处。这两种观点集中反映了社会危害性犯罪理论和罪刑法定主义这两大刑法学理论的分歧。第一种观点从行为的实质危害性和打击犯罪的必要性出发，主张不能放纵具体实施犯罪的自然人，第二种观点从罪刑法定的原则出发，既然法律没有规定为单位犯罪，就不能追究决策者和具体实施者的刑事责任。虽然第一种观点有违反罪刑法定原则之嫌，但最高法院的司法解释实际上是采纳了这种观点。

　　在此不想论述采纳这一观点是否合理，因为这实际上涉及到刑法的另一个根本理论问题，即单位犯罪是一罪双罚，还是二罪各罚。刑法第31条规定：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。从刑法条文的字面意义来看，刑法没有规定对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，而只是"判处刑罚"，似乎表明立法者是持一罪双罚观点的，但实践中判决书却又都是对单位和自然人分别定罪量刑的，反映了单位和自然人二罪各罚的观点。在单位犯罪的性质这个问题上，理论界和实务界都有重大分歧，本文在此不作展开论述。

　　关心的是上述司法解释是否普遍适用于其他诈骗犯罪。前已论述，无论是合同诈骗还是各类金融诈骗，都属于诈骗犯罪。按理，上述司法解释应当适用所有的诈骗罪，但刑法条文只规定了五种诈骗罪可以由单位构成，而贷款诈骗、有价证券诈骗、信用卡诈骗三种诈骗罪，却没有明文规定可以由单位构成。立法者显然在单位犯罪问题上把这三种诈骗罪与前五种诈骗罪区别开来。引人注意的是贷款诈骗罪，最高人民法院颁布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，"单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第224条规定的合同诈骗罪构成要件的，应当以合同诈骗罪论处"。这一规定清楚地表明贷款诈骗罪的主体只能是一般自然人，不包括单位，也不包括单位犯罪的自然人。当然，一切金融诈骗都可以视为合同诈骗，从民商法角度看，集资、票据、信用证、信用卡、有价证券、保险都是合同关系，而且是多种法律关系的复杂合同，从这个意义上说，所有的金融诈骗罪与合同诈骗罪都是特别条款和一般条款的关系，理应优先适用特别条款，而上述"解释"却有违这一法律适用原则，它的法理根据是什么?以贷款诈骗是合同诈骗的一种，而将单位犯贷款诈骗以合同诈骗罪论处，但这一理由同样存在于信用卡诈骗和有价证券诈骗上，单位犯这两罪是否也一样应以合同诈骗罪论处呢?最高法院没有进一步解释。

　　学术界对于刑法不规定单位构成贷款诈骗罪主体，也有不同的观点。一种观点认为这是立法者的疏忽，不规定单位犯，在立法上很难找到根据，理论上也难解释通，是否立法者有意限制货款诈骗罪的成立范围，还是单位犯本罪难以证明，尚不得而知。另一种观点认为，立法者之所以未规定单位犯，并不是没有注意到单位构成本罪的可能性是存在的，而是采取了隐名式的规定方式，即以代罚制来替代双罚制的单位犯罪的承担刑事责任的方法，只是没有在罪状中明示单位而已。

　　最高法院关于单位犯贷款诈骗以合同诈骗罪论处的解释，主要是为解决立法不完善给司法带来的困境，是权宜之计。但由于最高法院没有同时对其他诈骗罪作出同样的司法解释，在司法实践中容易造成误解，即：信用卡诈骗罪和有价证券诈骗不能由单位构成。所以，很明显，在单位诈骗问题上，立法和司法发出的信息是混乱的。依笔者之见，最高法院对一般诈骗罪既已作出单位可以构成犯罪主体的解释，那么，理应认为所有的特殊诈骗罪均可以由单位构成。对于单位犯贷款诈骗，不必以合同诈骗罪论处，应直接以贷款诈骗罪论处，单位信用卡诈骗、有价证券诈骗，均应以相应罪名论处。只有这样，才能解决立法和司法解释的混乱。

　　二、非法占有目的

　　一般认为，以非法占有为目的是诈骗罪的构成要件之一。但对于非法占有的含义，理论界向来有不同的看法。在大陆法系，对非法占有的目的有三种不同的理解：一是排除权利者的意思说，认为非法占有的目的，是指排除权利者行使所有权的内容，自己作为财物的所有者而行动的意思;二是利用处分的意思说，认为非法占有的目的，是按财物经济的(本来的)用法利用处分的意思;还有一种折中说 ，认为非法占有的目的，是指排除权利者对财物的占有 ，把他人之物作为自己的所有物，按其经济的用法利用处分的意思。我国刑法学界通说认为，非法占有目的是指明知是公共的或他人的财物，而意图把它非法转归自己或第三者占有，称为意图占有说。与此不同的一种观点是"不法所有说"，近年来正日益流行。不法所有说又分三种，分别类似于上述大陆法系三种不同的理解。有学者认为，非法占有按其本义，是指非法掌握控制财物的目的，大陆法系对非法占有的三种理解都超出了其本义范围，属于"附加含义的非法占有目的"。

　　参照民法所有权理论，所有权包括占有权、使用权、收益权、处分权四种权能。非法占有，就其字面意义来说，只是相当于所有权中占有权的占有，而"不法所有说"之"所有"相当于全部所有权的权能(占有、使用、收益、处分)。当然，不言而喻，一切犯罪均不能取得所有权，但是如果联系到刑法规定的洗钱罪，则可以理解为对于以非法占有为目的取得犯罪，行为人具有试图获得所有权的意思。因此，"不法所有"显然比"非法占有"的内容要广，它不仅要非法控制财物，还要以所有权人自居，行使所有权，并排除合法所有权人。立法机关使用"非法占有"这个词，应是指不法所有的含义。这从挪用公款罪和贪污罪的比较中可见一斑，实践中通俗的理解是前者用后要归还，后者根本不打算归还，而两者都以掌握公共财物为前提，如果把占有仅仅理解为控制，那么两者的目的是一样的，这样从犯罪构成上就不好区分这两种罪了。

　　与非法占有相关的一个概念是非法占用，这大概是司法实践过程中提出来的，笔者没有看到过这个概念的准确定义。不过刑法理论上倒有"使用盗窃" 一说，例如行为人盗窃一辆汽车，开了几个小时，就送还原处，并无占为己有的意思。对于使用盗窃，基于对非法占有的不同理解，又有不同的主张。将非法占有理解为不法所有的学者，主张使用盗窃不构成犯罪，将非法所有理解为非法控制、支配的学者，则主张应定盗窃罪，予以刑事处罚。最高人民法院1998年3月《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第(四)项规定：为练习开车、游乐目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚，偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照刑法第二百七十五条的规定(注：故意毁坏财物罪)定罪处罚，偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。从中可以看出，最高法院原则上是赞同不法所有说的观点的，认为使用盗窃在一般情况下是不构成盗窃罪的，但最高法院并不僵硬地坚持这种观点，还考虑到行为造成的实际危害后果，危害后果大的，仍然要定罪处罚。笔者认为最高法院的这种立场是原则性和灵活性的结合，符合社会生活的客观状况和大众的心理需求，是可取的。

　　但是，把非法占有理解为不法所有，对于诈骗罪而言，争议就更大了。刑法条文对一般诈骗没有规定要以非法占有为目的，但几乎没有人会据此认为诈骗罪的构成要件不需要非法占有的目的，同一章的抢劫罪、盗窃罪等取得财产型犯罪，均没有明文规定非法占有目的，道理也是一样的：既然是财产取得到犯罪，当然包含了非法占有的目的。问题是刑法对于特殊诈骗罪，有的规定了以非法占有为目的，如集资诈骗罪、货款诈骗罪、合同诈骗罪，有的没有规定，如票据诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、金融凭证诈骗罪。

　　对此，刑法学界存在两种截然相反的观点。以信用证诈骗为例，一种观点认为，刑法没有规定以非法占有为目的的金融诈骗罪，虽然属于诈骗罪的范畴，但不是普通的诈骗罪，有着与普通诈骗罪不同的构成理论。信用证诈骗罪没有规定在第五章侵犯财产罪中，而是规定在第三章破坏社会主义经济秩序罪中，从立法意图看，信用证诈骗罪侵犯的主要客体是我国的金融管理制度，而不是他人的财产利益。只要行为人实施了刑法第195条规定的四种情形之一的行为，即构成本罪，至于行为的目的是非法占有，还是为融资，是否实际取得或造成实际损失，均不影响本罪的成立。立法没有规定以非法占有为目的，不是疏漏，而正是明确该罪不需要以非法占有为目的。另一种观点认为，考察有关立法资料以及参与立法的专家论著，立法者在第195条未写明"以非法占有为目的"的真正本意应该是，非法占有目的乃是诈骗的题中应有之义，对有些诈骗犯罪，刑法典在描述罪状时写明以非法占有为目的，只不过是为了帮助人们更好地认定和把握此罪与彼罪、罪与非罪的界限而已。信用证诈骗罪在犯罪方法上有着自身的特点，否则，立法者不应当将信用证诈骗罪归入金融诈骗罪一节，而应归入破坏金融管理秩序罪一节。因此信用证诈骗罪必须以非法占有为目的。其他没有规定以非法占有为目的金融诈骗罪如票据诈骗罪、信用卡诈骗罪也存在类似争论。

　　刑法理论界大多数学者都主张非法占有目的是金融诈骗罪的必备要件，只有少数学者持相反观点，但是在司法实践部门，至今的判例均站在非法占有目的"不要论"的立场上，典型如牟其中案。牟其中担任总裁和法定代表人的南德集团编造虚假进口合同，通过循环开立信用证的方式，骗取信用证项下的资金，一审判决认为这种利用信用证非法融资的行为，是意图"长期非法占有国家资金"，所以构成信用证诈骗罪。判决在这里使用"非法占有"这个词，其含义显然不是"不法所有"，因为不法所有者须以所有权人的意思行使权利，排除真正所有权人，因此无所谓"长期"，期限长短不影响不法所有性质的认定。这里的" 非法占有"，应当是指非法控制、支配，长期非法掌握银行资金，侵犯了银行资金的使用权。但这样理解又明显违背了司法实践部门通常的对非法占有的理解，即非法占有是占为己有，不想归还。该案的辩护人也正是从这个角度为被告人辩护的。值得注意的是该案的二审裁定，在涉及这个问题时写道"被告人以南德集团的名义实施上述行为，属于我国《刑法》第195条第(3)项、第200条规定应受刑罚处罚的行为"，从而回避了论述非法占有目的这个棘手的问题。那么裁判者究竟是认为信用证诈骗不需要非法占有目的呢?还是暗示刑法第195条第(3)项规定的"骗取信用证"的行为本身就包含了非法占有目的?不得而知。

　　金融诈骗作为诈骗的一种特殊形式，必然具备诈骗的一般特征，非法占有目的是诈骗等财物取得型犯罪的必要条件，因此，金融诈骗也必然要以非法占有为目的。如果行为人没有这样的目的，那么就只是侵犯了财物的使用权(包括收益权)。参照最高法院关于"使用盗窃"的司法解释，这种情况原则上是不构成犯罪的，除非造成了严重的后果，如骗得的巨额资金无法归还，可以构成金融诈骗罪。如果严重后果的事实还未发生，则不宜以金融诈骗罪论处，如骗取的资金已经归还，或正在归还，或虽未归还，但在不太长的时期内有归还的可能，能够避免严重后果的发生的，均不宜定为金融诈骗罪。

　　这样做不会放纵犯罪。因为在这种情况下，行为人一般还实施了《刑法》第177条规定的行为，伪造、变造信用证或附随单据、文件，伪造信用卡，伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等银行结算凭证，等等，破坏了金融管理秩序，构成伪造、变造金融票证罪。该罪可以由单位构成，最高刑至无期徒刑。条文的规定是很完备的，完全能满足打击犯罪的现实需要。虽然与票据诈骗罪、信用证诈骗罪、集资诈骗罪相比，该罪刑罚少了死刑这一档，但鉴于诈骗犯罪的完成，一般而言，受害方在不同程度上存有过错，有些是贪图小利，有些是违规操作，责任心不强，业务不熟悉，金融诈骗罪尽管往往损失巨大，还是慎用死刑为好。而且，有学者认为，信用证使用一般涉及境外，国际上有死刑不引渡的惯例，我国规定信用证诈骗罪适用死刑，反而不利于打击此类犯罪，建议立法取消金融诈骗罪的死刑。在我国加入世贸组织的大背景下，这一见解是值得立法者考虑的。

　　三、故意与手段

　　诈骗犯罪主观方面应为直接故意。虽然有学者从打击犯罪的角度出发，主张间接故意也可以构成，如贷款诈骗行为人将所得贷款用于高风险投资，造成巨大损失，行为人对危害结果持放任态度，应以贷款诈骗罪论处。但这一观点尚未得到普遍认同。

　　犯罪目的与犯罪的直接故意之间有着非常密切的联系，犯罪的直接故意取决于犯罪目的，犯罪目的表现了犯罪直接故意的内容。那么，诈骗犯罪故意的内容是什么?是否包括非法占有目的?在这个问题上，基于对非法占有的不同理解，又有不同的结论。若认为非法占有只是非法掌握、控制财物，则非法占有的目的完全是诈骗故意的内容。若认为非法占有不仅指掌握财物，还包括对财物的利用，处分，并排除所有人行使所有权的含义，那么非法占有的目的就不是故意的内容了。"如果非法占有附加上某种含义，非法占有目的都不属于故意的内容。行为人是否排除权利者权利的意思，以及有无利用处分财物的意图或非法获利目的，也均不影响盗窃等取得罪的故意的成立，实际上这种附加含义的非法占有目的是推动行为人实施盗窃等取得罪的内心起因(即犯罪动机)。"

　　其实，财物取得型犯罪的行为人，之所以要非法占有财物，当然是因为财物具有某种利用、处分的价值，这种价值为其所需。这种价值是财物本身具有的，是内在的 、必然的，不应与财物的外在形态分离，否则，财物就成了空洞之物。因此，从一定意义上说，行为人非法占有的就是这种能够被利用和处分的价值，而非财物的外在形态。附加含义的非法占有目的(即不法所有)可以作为故意的内容，在学理上也能圆通。

　　行为人的主观方面要通过客观行为来表现。因此，分析其客观行为，而获得对其主观状态的认识，是司法实践中所必须解决的一个问题。诈骗犯罪因其欺骗的特点，行为人的主观方面较难把握，这是司法界公认的难点。为了解决这个问题，最高人民法院1996年12月颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，对合同诈骗、集资诈骗的具体表现形式进行了列举说明，以帮助司法人员准确理解和把握。全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》及修订后的《刑法》对贷款诈骗、信用证诈骗、票据诈骗、保险诈骗、信用卡诈骗等犯罪行为的表现形式也进行了列举。

　　现在的问题是，司法解释在列举前写明"行为人有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，进行(某一类)诈骗"，这种表述方式实际上使用了推定。推定本是英美法系运用的一种证据制度，分为不可反驳的法律推定，可反驳的法律推定和事实推定，上述推定属于事实推定。而且仔细分析，这种推定是从列举的一项情形推定出两个事实，一是行为人具有非法占有的故意，二是行为人采取了诈骗的手段。显然这两项被推定出来的事实是互相独立的，具有非法占有的故意，并不意味着行为人采取了诈骗手段，如侵占;反之亦然，行为人采取了诈骗手段，也不意味着他一定具有非法占有的故意，如民事欺诈。故意和手段是认定是否构成诈骗罪必须考虑的两个方面，缺一不可，只有同时具备非法占有的故意和采取欺骗的手段，才能构成诈骗。

　　上述列举情形中，有些只能推定出具有非法占有的故意，而有些只能表明行为人采取了欺骗手段。以合同诈骗罪为例，虚构主体，冒用他人名义，使用伪造变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件等行为，属于欺骗手段，不能推定出行为人具有非法占有的故意，而签订合同后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金等逃跑的，使用对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金等进行犯罪活动，致使无法返还的，隐匿合同货物、货款、预付款或定金，拒不返还的，这三种情形可以推定行为人具有非法占有的故意，但不表明采取了欺骗手段。在这三种情形中，行为人有可能存在事后故意，即收到货款后才萌生犯意，意图非法占有。这种情况下，行为人最初取得货款是依照合同的履约行为，不存在采用欺骗手段的问题，显然不能以诈骗罪论处，可以考虑定侵占罪。