专利维权中职务发明创造的“一奖两酬”问题

　　企业的活力来源于职工的积极创造，企业的发展也依靠于职工的不断创新，因而为创造发明人的创造积极性，国家规定了相应的奖酬制度，当然企业也要遵守法律约定。创造发明人懂得相应的法律制度对于专利维权大有裨益。

　　随着社会的发展，我国的专利法在不断的完善和发展，创造发明人如若想更好地的做到专利维权应关注专利法的变化，从而更好的运用法律维护自身的权益。

　　在2010年2月1日专利法实施细则修改之前，法律规定的职务发明创造奖酬制度对国有企业事业单位与其他单位是区别对待的：国有企业事业单位应该根据法律规定的标准给予职务发明创造人给予奖酬，但是其他单位可以参照适用即并不强制适用。因此，在专利法实施细则实施之前，有关职务发明创造的奖酬纠纷主要发生在国有企业事业单位与其员工之间。因为法律不强制，其他单位很少参照适用该规定，所以也很少出现职务创造发明人与单位奖酬纠纷。随着专利法进行了修改，专利法实施细则也跟着进行了修改，在新的专利法实施细则中不再对国有企业事业单位与其他单位区别对待，而是制定了适用于一切单位的奖酬制度。该项修改影响非常大，对于企业员工来说增加了权利与利益，对于企业来说增大了成本，而且有时成本会非常大，如果不认真考虑会直接影响收益分配以及企业的发展。

　　但是，该项制度变化却并没有引起企业足够的重视。也许是因为该项制度属于规定在专利法律中的事关员工与企业利益分配制度，研究人力资源的人并没有意识到或者看到，研究知识产权的人一般很少从事企业人力资源方面的工作。所以，这个问题有必要好好谈一谈。职务发明创造奖酬制度涉及问题很多，主要有下面六点。

　　一、法律规定

　　职务发明创造奖酬制度主要具体规定在专利法实施细则第六章的第七十六条、第七十七条、第七十八条，具体为：

　　第七十六条：被授予专利权的单位可以与发明人、设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定一奖两酬的奖励、报酬的方式和数额。

　　企业、事业单位给予发明人或者设计人的奖励、报酬，按照国家有关财务、会计制度的规定进行处理。

　　第七十七条：被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励的方式和数额的，应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于3000元;一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。

　　由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造，被授予专利权的单位应当从优发给奖金。

　　第七十八条：被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于 0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬;被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。

　　第七十七条主要是对职务发明创造人奖励的规定，第七十八条主要是在专利实施、许可等情况下对职务发明创造人报酬的规定，职务发明创造奖酬制度也被概括为“一奖两酬”。

　　二、“一奖两酬”的给予时间

　　“一奖两酬”的给予时间，指的是企业应何时给予职务发明创造人奖励与报酬，以及报酬的数额应该从何时起计算等问题。

　　根据专利法实施细则第七十七条的规定，如果没有约定一般应自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。奖金数额的下限已经固定了：一项发明专利的奖金最低不少于3000元;一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。而其上限没有规定，企业如果愿意，可以在多给发明人、设计人奖金。

　　根据专利法实施细则第七十八条的规定，报酬的数额与营业利润挂钩，根据一定的比例提取。同时规定，报酬应该每年给付，即最迟于当年的12月31日给予职务发明创造人报酬。但是报酬究竟是从专利公报之日开始计算，还是从专利申请之日开始计算并没有在该条文中进行规定。本文认为报酬计算的时间应与专利权期限相一致。根据专利法第四十二条的规定，专利权期限自申请之日起计算，因此应该以申请日作为职务发明创造人报酬的计算日。但是在专利公告之前专利是否可以被授权尚不清楚，可以等到专利公告之后，同时计算公告之前专利实施的时间，一并给付报酬。

　　三、报酬的计算基数问题

　　专利法实施细则对奖励进行了具体数额的规定，即一项发明专利的奖金最低不少于3000元;一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000 元。但对报酬进行了具体比例的规定，即实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%、被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%。

　　但何为“实施发明或者实用新型专利的营业利润”?比如在一部手机或者一台笔记本电脑中存在若干个发明或实用新型专利，那么计算这些发明或实用新型专利发明创造人报酬的计算基数是什么?如果每一个发明或实用新型专利都以整台笔记本或手机的营业利润进行计算显然是不公平的。每当职务发明人与单位之间因报酬问题发生纠纷的时候，计算基数的确定将会成为重中之重。目前通行的做法是在双方当事人无法达成一致意见的情况下由双方共同委托的或者法院、仲裁机构指定的第三方鉴定机构对该专利的贡献率进行鉴定，鉴定机构会在考虑了所有专利的基础上就特定专利所做的贡献率做出一个合理的判断。

　　有人提出：即使一台机器设备只有一个发明或实用新型专利的时候也要考虑该项发明或实用新型专利对营业利润的贡献率，因为这其中可能还有其他非专利技术、管理体系的贡献、商标贡献等等因素，司法事件当中也有类似案例。但本文认为这种考虑是不符合法律规定的，在法律规定的报酬比例当中已经考虑了这方面的因素，是在进行了综合考虑的情况下确定的比例。

　　四、企业亏损的情况下如何计算报酬

　　在一些案件中，职务发明创造人提出依照法律规定支付自己的报酬，但是企业却提出自己企业亏损没有营业利润。在企业亏损的情况下，职务发明创造人是否就得不到报酬了?

　　这种情况要进行具体的分析：亏损的原因是什么、是专利产品的亏损还是整体亏损。对于一些企业而言整体的亏损不代表该项专利产品的亏损，或许该项专利产品仍然是盈利的，只是利润被其他产品的亏损所抵消。这种情况下，该项专利产品应仍然是有营业利润的，职务发明创造人依然应该得到报酬。在无法明确判断的情况下，可以交由会计师事务所查账。如果无法明确分清专利产品是否有营业利润的原因在于企业不记账、乱记账、造假账等因素，法院一般会做出对企业不利的判决。

　　如果经过审查确实该项产品没有营业利润，无论是何原因造成，职务发明创造人确实不能得到报酬。

　　因此，企业以自己亏损为由拒付职务发明创造人报酬往往是站不住脚的，应该具体问题具体分析。

　　五、主张“一奖两酬”的时效

　　在一些案件中，职务发明创造人在自己退休、离职之后才提出要求企业给予自己“一奖两酬”，而企业一方往往以诉讼时效已过为由拒付。

　　诉讼时效可以通俗的理解为原告方要求法院审理自己诉讼请求的最长时间。为了鼓励原告方积极主张自己的权利，尽快理清各种法律关系，我国法律根据不同的情况规定了不同的诉讼时效制度。比如民事诉讼诉讼时效一般为两年，从知道或者应当知道自己的权益被侵犯之日起计算;劳动纠纷诉讼时效一般为离职后一年。

　　关于职务发明创造人要求取得“一奖两酬”的诉讼时效问题也有很多说法。大致可以分为两种：一是“一奖两酬”诉讼时效适用民事诉讼2年的规定;二是诉讼时效应该自劳动者离职之日起计算，适用自离职后1年的规定。本文认为关于“一奖两酬”纠纷的诉讼时效应适用何种诉讼时效要具体问题具体分析：如果“一奖两酬”约定在劳动合同中，可以作为劳动纠纷处理，适用劳动纠纷诉讼时效的规定;如果“一奖两酬”是单独进行约定的，或者没有约定或者规定，则应该作为民事纠纷处理适用民事诉讼时效的规定：

　　奖励的诉讼时效为发明实用新型专利自公告之日起3个月往后计算两年，每年报酬的诉讼时效为该年12月31日往后计算两年。

　　六、企业可以根据本企业的具体情况规定“一奖两酬”问题

　　专利法实施细则对职务发明创造的“一奖两酬”制度进行了非常明确具体的数额及比例，这种规定一方面确实会起到保护职务发明创造人的作用，另外一方面过于固定的规定可能不能适用每一个企业的具体情况。

　　有些企业生产的产品属于特殊领域使用的产品，可能销量不大，但是利润率比较大;有些企业生产的产品属于大众消费产品，市场竞争残酷，每件产品的利润非常低，可能就2%左右，主要依靠销量来取得整体的利润。对于第一种企业来说，法定2%的报酬是可以接受的。但是对于第二种企业来说，法定2%的报酬相当于全部给了职务发明创造人，显然是企业不可能接受的。

　　就我国目前状况而言，奖励也面临着相同的问题。有些专利的申请并非是为了实施，有些专利的申请企业根本不可能得到利益。但是规定所有的专利都必须给予相同的奖励，对于一些企业、事业单位来说，可能是不能接受的。

　　但是，法律规定的“一奖两酬”的数额和比例不管企业、事业单位是否可以接受，在发生纠纷诉诸法院时，法院都会依法判决。庆幸的是，专利法实施细则也规定了在特殊情况下可以不适用法定“一奖两酬”数额、比例、方法的规定。专利法实施细则第七十六条规定：企业可以跟员工约定或者在其依法制定的规章制度中规定一奖两酬的奖励、报酬的方式和数额。该条规定其实为企业尤其是高科技产业企业提供了根据自身情况安排适合自身的“一奖两酬”的可能性，也是一些企业最后的救命稻草。

　　所以，企业一定要对专利法律中“一奖两酬”的规定有所了解，如果不知道相应的法律规定，没有根据自己的情况进行规定或者约定，则发生法律纠纷时法院将依据法定“一奖两酬”进行判决，这种结果可能会让企业损失严重。为了避免这种情况的出现企业可以根据自身的具体情况做出符合法律要求的规定或者与员工进行约定“一奖两酬”的数额、方式、比例，一旦发生纠纷，法院会优先适用企业合法规章制度中的规定或者与员工的约定，避免企业遭受重大损失。

　　与原告的约定可以通过劳动合同，也可以通过专门的协议，但都应该用书面的形式进行约定。如果企业选择在企业的规章制度中进行规定，那么要保证该规章制度是依法通过的，即依照《劳动法》、《劳动合同法》等法律的规定经过了听取员工意见、经过职工代表大会意见、与员工代表或者工会协商并依法公布、告知等法定程序。如果没有经过法定程序，即使在企业的规章制度中有相关的规定，也有可能是不生效的。

　　因为每个企业的情况都不一样，本文建议每一个涉及到职务发明创造问题的企业都需要好好研究“一奖两酬”的规定，并且都应该根据自己的实际情况用合同约定或者规章制度规定的方式安排自己企业的“一奖两酬”。法律的规定应该是企业最后的选择。

　　企业应是专利维权的积极支持者，因为企业的发展离不开发明创造，没有企业职工的生产积极性，企业就失去了活力和动力。因而，企业尤其要重视“一奖两酬”制度的研究，为维权做好准备。