论受贿中的不可收买性

　　一、问题的提出

　　为人关注的张二江一案经过庭审后，一审已作了有罪判决。然而，此案引起了人们对某些问题的再思考，例如性贿赂问题。据报载，“五毒书记”张二江在任职期间，先后与100多个女人有不正当的性关系。值得注意的是，一些靠色权交易赢得张二江欢心的女干部中，7人得到提拔，两人的丈夫得到升迁，“张二江现象”被当地群众讥讽为“一夜春梦，终生受益”。但是，在此次7月23至25日的公审张二江书记中，因立法空白张二江案中最为引人关注的“性贿赂”问题却没有被提起公诉。从现行法律的角度讲，这没有错。一些专家对此发表了各种意见，如概念不明确，最怕有感情，定罪难取证，量刑缺依据，暂时要容忍，有罪可以定，只能受谴责。(1)这都可以理解。

　　但是，性贿赂的问题在现实中是严重的，从某种程度上讲，比财物贿赂的腐蚀性和危害性还大，不能视而不见。近年来不少人提出通过扩大贿赂对象的范围，即将贿赂从单纯的财物扩大为财物和财产性以及非财产性的不正当利益，以有效地惩治贿赂罪。这不无道理。这在理论上是能够成立的。尽管在操作上有些困难，需要改变过去以数额量刑的惩罚体系。不过，我们认为，用传统的理论无法从根本上解决这一问题，需要新的思路。这里引入法益的概念，欲通过受贿罪的法益即职务行为的不可收买性的研究，也许能为解决这个争论不休的问题提供新的理论依据，对受贿罪的立法完善和依法查处有所帮助。

　　二、受贿罪的保护法益是不可收买性

　　何为“法益”?人们有不同的看法。例如，德国学者宾丁(Binding)认为，法益是“法的财”。法益包括人(Person)、物(Sache或Dinge)及状态，即现实可能受侵害、被攻击、遭破坏的有形的、物质的现象。被人称为状态说。这与他的规范说有关。在他看来，法益在立法者眼中，作为法共同体的健全生活条件，对于法共同体具有价值;维护法益不受变更、不被扰乱，是法共同体所享有的利益，因此，立法者必须通过规范努力保护法益不受侵害或者威胁。(2)而李斯特认为，由刑罚所保护的对象就是法益。“法都是为了人而存在的。人的利益，换言之，个人的及全体的利益，都应当通过法的规定得到保护和促进。我们将法所保护的这种利益叫做法益。”(3)被人称为(生活)利益说。在他看来，法益是法所保护的利益，作为法理论上的概念，法益不是指行为所指向的物的、外部的对象(人或物)，而是指法所保护的价值的客体(Wentobjekt)，行为所指向的物的、外部的对象即人与物则是行为客体。R.Honig与E.Schwinge提出了目的论法益，R.Honig认为，法益是一种价值，E.Schwinge认为法学是一种文化科学或精神科学，价值就是目的，刑法的目的就是保护共同体的价值。法益产生于共同体所承认的生活价值或文化价值，法所保护的生活财或文化财就是法益，法益问题与法规的目的、机能、任务的问题是同一的;法益不是实在的攻击对象，而是一系列的评价、目的设定。日本学者对法益的看法也存在分歧，主要有规范学和利益说之分，可以说，法益论在德国和日本的刑法理论中占有重要的地位，有广泛的影响。

　　我国学者张明楷在《法益初论》一书中初步认为，法益是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。这是一般性的法益概念。其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益。(4)在他看来，受贿罪的法益是不可收买性。受贿罪的保护法益是国家工作人员职务犯罪行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务犯罪行为与财物不可交换性。由于国有企业事业单位，人民团体中从事公务的人员也属于国家工作人员，可以成为受贿罪的主体，故这种超个人法益既包括国家法益，也包括社会法益。(5)这是很有见地的，属于生活利益说，但是作了补充和发挥。我国现有刑法理论中不存在法益概念，不明确刑法目的，更没有将刑法目的贯穿于整个刑法理论中。而“无法益保护，就无刑法，换言之：倘无法益受到侵害或危险，则无刑罚的必要性。” (6)可见，法益保护在刑法中的重要性。这是因为“用刑法来惩治人是为了防止犯罪，不是因为我们憎恨犯人。”(7)用刑法来防止犯罪，是因为它侵害或威胁了法益，不是因为它违反了伦理道德。只有着眼于保护和增进人的法益，明确刑法的目的，才能选择正确的进路，正如本杰明。卡多佐所说“主要的问题并不是法律的起源，而是法律的目标。如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。”(8)

　　不过，我们认为，在确立受贿罪的法益是不可收买性的时候，把它局限在“国家工作我员职务犯罪行为与财物不可交换性”的范围内是不完整或者说是不全面的。因为与国家工作职务犯罪行为的交换并不限于财物，还有财产性的或非财产性的不正当性利益(指财物之外的一切足以供人需要或满足欲望之无形之利益，如提升职务、入党、迁移户口、安置就业、提供性欲的满足等)。应该说，过去我国很少有以非物质利益作为贿赂的，但是，随着社会的转型，从计划经济向市场经济的转变，以及随之而来的熟人社会向陌生人社会的演变，人、财、物的大流动，传统的治理社会的手段、解决问题的机制开始部分失效，人们的价值观和道德观发生了相当大的变化，当前已出现了这种趋势，即利用财产性的或非财产性的不正当性利益行贿，例如性贿赂就是突出的例子。这是发生在十多年之前的性贿赂的案例：被告人娄某，男，36岁，汉族，某海关工作人员。娄在某海关工作期间，某走私集团的首要分子沈某，为了达到大批货物走私入境的目的，曾企图用金钱向娄某行贿，让娄利用值班之机放走私货入境，没有成功，后来沈某打听到娄某喜欢玩女人，指使走私集团成员渠某之妹渠某某去勾引娄下水。在渠某某的勾引下，娄果然上当，与之多次发生两性关系。于是娄便接受了渠提出的让他(她)的走私货物过关的要求，利用其值班之机，先后四次放进该走私集团价值1990余万元的货物走私入境。(9)这种状况已不是个别的，近来出现了多起性贿赂的案例，如湖北某地一名曾有过“三陪”从业经历的女子，因后来为当地党政主要领导提供性报务，而一跃成为宣传部副部长、新闻出版署署长。原厦门海关关长杨前线在赖昌星提供的巨额金钱和性服务之后放私，为国家造成了巨大损失。我们在前面谈到的张二江一案即是一例，只不过是通过性贿赂来得到职务上的提拔或升迁。

　　从国外和我国澳门、台湾地区的刑法和其他法律中有关贿赂罪的规定来看，与职务犯罪行为的交换并不限于财物，而包括利益或其他非物质性利益。《美国模范刑法典》规定的贿赂是“财产的利益或利益”。《日本刑法》第197条规定，公务员或仲裁人关于职务上的事情，收受、要求或约定贿赂的，是受贿罪。在立法上只规定了贿赂的定义，而对贿赂的内容没有限制。这给司法解释留下了余地。另外，根据日本的判例，能够满足人类需要的一切利益，包括财物、艺技表演、性服务等等，都可成为贿赂。《罗马尼亚刑法典》第256条规定：“公务员直接或间接作为其实施所应履行的正常职责范围的、与其职务有关的行为的报酬的金钱或其他利益的。”《丹麦刑法》第144条规定：“凡在执行公职或公务中，以非法之方法要求期约或收受贿赂或其他利益者，构成受贿罪。”《泰国刑法典》第143条规定：“为自己或他人要求，收受或同意收受财产或其他利益以为报酬。”新加坡1970年通过的《防止贿赂法》则在把“合法报酬以外的报酬” 视为贿赂的同时，还不厌其详地对报酬的形式作了如下明确列举：⑴金钱或任何礼品、贷款、费用、酬金、佣金、有价证券或其他财产或者任何形式的财产性利益，不论是否动产或不动产;⑵任何职务、就业或者契约;⑶任何支持、免除、清还或清算任何贷款、责任或者其他负债，不论其是否全部或者部分;⑷任何其他服务、优惠或者任何其他形式的好处，包括提供保护使之免受任何刑罚或者被剥夺资格的处分或者逮捕，或者使之免受任何法律或者刑事性质的诉讼或者控告，不论这种诉讼或者控告是否已经进行，还包括执行或者被迫放弃执行任何权利或者任何权力或者职责。有的国家规定为利益或报酬。《俄罗斯联邦刑法典》第290条第1款规定：“公职人员亲自或通过中间人接受金钱、有价证券、其他财产或财产性质的利益与形式的贿赂，从而实施有利于行贿人或其代理人的行为(不作为)，如果此种行为(不作为)属于公职人员的权限，或公职人员由于职务地位有可能促成此种行为(不作为)，以及利用职务之便进行一般庇护或纵容的”，是受贿罪。我国澳门和台湾地区刑法所指犯罪对象，不仅包括财产利益，也包括非财产性利益，香港地区刑法所指贿赂更为广泛，包括“任何利益”在内。可以这样说，在现代立法中这带有普遍性。

　　我国刑法将贿赂局限于财物内，也就是说在“国家工作人员职务犯罪行为与财物不可交换性”的范围内，因此在刑法执行过程中我们只能在“财物”范围内确定贿赂的内容。但我们不能据此来拒绝对贿赂的法益的深入研究。这就是下面要涉及的法理分析。

　　三、受贿罪中的不可收买性的法理分析

　　我国刑法理论近来将受贿罪的保护利益表述为廉洁性，并为人们所接受，这与将国家机关的正常管理活动或侵犯公私财产权作为受贿罪的保护利益相比应当说是一大进步，有其合理性。但是，这也存在一些问题，例如，廉洁性说中的“廉洁”本身的含义不明确;廉洁性是指职务行为的廉洁性还是指公务人员本身的廉洁性，也还未形成共识;廉洁性说没有说明该观点是以纯洁性说为基本立场还是以不可收买性说为基本立场。(10)这些看似小问题，却会直接影响到对受贿罪的认识和执法。拿第三点来说，日本学者植松本说过，“关于贿赂罪的本质，它是保护职务的廉洁性，或者是保护职务的不可收买性，对此存在着争论。从只要受贿，即使与不正当行为没有丝毫关系，仍认为本罪成立这一点来看，其法益是职务的廉洁性而非不是收买性的解释是正当的。公务员即使没有实施不当行为，如果实施贿赂的收受、要求或期约，就会招致对其职务公正的怀疑，因而有害廉洁性，所以以此为处罚的对象。”(11)这被作为主张廉洁性说的理由。其实，植松本所说的廉洁性实际上就是指纯洁性，其基本观点要求受贿行为侵害或者威胁了职务行为的公正性。两者是有区别的。采取纯洁性说，会与职务行为上的不公正形成矛盾。事实上，从现行刑法的规定来看，我国并没有采取纯洁性说的立场，而是采取了不可收买性的立场。国家工作人员利用职务上的便利财物，或者收受他人财物为他人谋取利益的，就成立受贿罪。而不要求国家工作人员违反职责。因而，以职务行为的不可收买性作为受贿罪的保护法益是必要的。

　　从理论上讲，将受贿罪的保护法益定为职务行为的不可收买性(Unentgeltichkeit Der Amtshandlung)，这起源于罗马法。根据这一立场，不管公务员所实施的职务行为是否正当合法，只要他要求，约定或者收受与职务行为有关的不正当报酬，就构成受贿罪。在此基础上，产生了各种看法。在德国，有的认为，受贿罪侵犯的法益是公务行为的无报酬性(Unentgeltichkeit Von Amtshandlungen)，而有的认为，受贿罪侵犯的法益是社会大众对公务员以及公务行为的信赖。在日本，平野龙一认为，贿赂是将公务作为利益的对价，而规定贿赂罪就是为了禁止将公务作为利益的对价来执行。说贿赂罪的保护法益是公务的不可收买性，正是这个意思。可见，他是将贿赂罪作为一个整体来谈公务的不可收买性的，而不是分别谈论受贿罪、行贿罪、介绍贿赂罪的法益。这是西方刑法理论的做法，从贿赂罪的整体上认识。这种看法，与信赖说相比，我们认为，只是表述的差异，或看问题的角度不同，两者的实质是相同的。

　　一般来说，权力来自人民的授权或信托，反过来，应该为人民服务，保护和促进各种法益，合法、公正地实施职务行为;既然国家工作人员职务行为已经从国家取得了相应的报酬，所以不能直接从公民那里收受职务行为的报酬，否则就是不正当的报酬，为法律所禁止。然而，无数的事实告诉我们，人是靠不住的，有权的人，更是靠不住，权力总是会被滥用，没有权力的人也希望有权的为自己滥用权力。尽管权力对国家来说是一种法益，对有权的人原本不是一种利益，也许存在精神上的满足或者某种需要。但是，权力一旦被滥用，与财物、物质性利益或非物质性的不正当性利益相交换，就会带来各种利益，而这只会给提供财物、物质性利益或非物质性的不正当性利益的人带来利益，从而损害其他人的利益，进而导致公民丧失对职务行为公正性和国家机关本身的信赖。因此，防止权力与财物、物质性利益或非物质性的不正当性利益的相互交换就成了最基本的措施。也就是说，要禁止职务行为可以收买，这是职务行为合法性和公正性的基础或者前提。这需要从坏人的角度来制定法律，来制约他(她)，避免权力的滥用。也许这样说不是很恰当，但法律制度的设计是与此相关联的。

　　从时间的维度上讲，职务行为包括已经实施、正在实施或将要实施的职务行为，也包括所许诺的职务行为。这就排除了事后受财不是受贿的可能，用不着在时间的先后顺序问题上争论或纠缠。在陈晓受贿案和徐德臣受贿案中，有人认为事后受财不是受贿，且一审对两人作了无罪判决。这种观点十分荒谬的。以后法院又作了纠正，对两人作了有罪判决。这说明，任何凭借职务行为而收受非法报酬的行为，都是我国法律所不允许的。职务行为还包括完全属于职务范围的合法行为和与职务行为有关的超越或者滥用职务的行为。可以称为职务行为有关论。不可收买性包括两个方面的内容：职务行为的不可收买性本身和公民对职务行为不可收买性的信赖。有人在谈到贿赂罪的性质时认为，受贿罪的直接客体是职务行为廉洁性，行贿罪的直接客体是职务行为的不可收买性。贿赂是行贿人针对受贿人的某利职务行为的相对给付，与此职务行为存在一种对价关系。因此，一切能够满足受贿人各种性生活需要和精神欲望的财物、物质性利益或非物质性的利益，都应视为贿赂。因为不论是财物、物质性利益还是非物质性利益，只要是受贿人所愿望的，行贿人加以满足，便能起到收买作用，从而侵犯职务行为的不可收买性;而国家公职人员只要收受了这些物质性的或是非物质性的利益，就侵犯了职务行为的廉洁性。(12) 我们认为，把受贿罪的直接客体定为职务行为廉洁性，而把行贿罪的直接客体定职务行为的不可收买性，这种看法欠妥。这是一个问题的两个方面，就如同一个硬币的两面一样。在同一种犯罪中，根据主体身份不同、行为内容或目的不同而选择不同的犯罪客体，即职务行为的廉洁性和职务行为的不可收买性，忽视了贿赂罪的保护法益。行贿与受贿只不过是侵害法益的程度不同，加害的目的是相同的，都是职务行为的不可收买性。

　　我们认为，受贿包括要求、约定或收受三种形式。这都与职务行为有关。而在我国现行刑法中，索贿只是受贿的客观表现之一，而且索取包括索要与收取两个主为，因而是与收受贿赂并列的一种行为，只不过具有加重处罚的情节。与贪污犯不同，受贿罪是对合犯(无行贿则无受贿)。受贿的故意，须根据职务行为的不可收买性来确定。有人认为，交易表明权与钱的联系。这种联系的形成过程是多种多样的，以约定方式(无论是明示式约定还是暗示式约定)形成的联系，受贿故意通常是即时(在短时间)形成的;而无事先约定并非不能形成联系过程，这种受贿故意往往呈历时(经历一段时日)态形成，主要见于事后受贿：行为人明知利用自己职务便利为对方谋取了利益，事后接受对方送给的明显超过友情馈赠数量的钱财时内心必定(不可能不)与先前的用权行为建立联想，这种内心联系便形成了权钱交易的受贿故意。(13) 这种说法有道理。只要行为人认识到他人交付的财物、提供的物质性或非物质性利益是对自己(所许诺的)职务行为的不正当报酬，就完全可能成立受贿罪。

　　四、受贿罪的立法完善

　　我们认为，要有效打击、制裁包括性贿赂在内的贿赂问题，需要转变观念，完善立法，从法律制度上完善受贿罪的规定，为此应采取以下措施：

　　首先，引入法益的概念，明确受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性，而不是职务的廉洁性，更不是社会关系这种宽泛的提法。这样，就会明确刑法的目的，法律的目标，为受贿罪的内容和方式提供理论依据，为打击受贿犯罪指明方向和路径。

　　其次，扩大受贿罪的内容，增加受贿的方式。我国现行刑法没有对贿赂下定义，贿赂的对象限于财物，包括各种名义的回扣、手续费等。但是，由于没有明确的法律界定，包括“性贿赂”在内的成了法律的空当与死角。而社会生活表明，与国家工作职务犯罪行为的交换并不限于财物，还有财产性的或非财产性的不正当性利益，在某些情况下，“性贿赂”可以达到财物贿赂达不到的目的;在一定程度上，“性贿赂”的社会危害性和持续性，有时甚至超过财物贿赂：“性贿赂” 一旦既遂，具有多次为行贿者谋取不正当利益、多次危害社会的特征。由于性贿赂越演越烈，有必要通过立法扩大受贿的内容，予以制裁。1993年通过的《反不正当竞争法》规定“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂……”，这里所说的其他手段，应理解为包括非财产性的利益、要求或欲望等。这就为受贿罪的完善提供了依据。从国外来看，欧洲、北美和亚洲一些国家刑法典已将“非财产性利益”作为贿赂犯罪的内容。1915年日本一法院判定，异性间的性交也可能成为贿赂的目的物，奠定了性贿赂在司法实践中的运用。依据美国联邦法律，贿赂，是指意图影响公务行为而向官员给付、应允的任何“价值”(value)或非法“对价” (consideration)。如此宽泛的定义，“性服务”属贿赂无疑。贿赂的内容，包含非财物类好处在内。这就为商业社会层出不穷的“受请枉法之类” 预留酌情惩治的空间。这无疑反映了一种严厉的伦理态度，性贿赂入罪，至少在国家立法的层面，应该是没有大的道德和政治障碍的。(14)以道德和文化的差异作为性贿赂的立法障碍是不妥当的。其实，我国《唐律》、《清律》中都有“性贿赂”的概念出现，尽管“‘贿赂’两个字，本来都是‘贝’字旁嘛，‘贝’在古代是货币的意思。”但是，这不是一成不变的，可以随着社会的变化而赋予其新的内容。应当扩大受贿的内容，从财物扩大到财物、财产性的或非财产性的不正当性利益，都视为贿赂的目的物。同时，应规定受贿包括要求、约定或收受三种形式，现行刑事中的“索取”可以吸收在要求这种方式之内，或者作为加重处罚的情节。这样，便于操作，有利于打击贿赂犯罪。

　　第三，改变计赃论罪的传统做法，建立一种融经济数额和基于对职务行为的侵害程度来界定受贿罪的处罚体系。修订后的刑法第三百八十六条规定“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。”也就是说，对受贿罪的处罚，主要是依据收取财物的数额，即计赃论罪。这一处罚原则，至少可以追溯到《唐律》，直接的源头是解决初颁布的《惩治贪污条例》，条例实行的“大贪污”概念，贿赂是贪污的表现形式，贪污贿赂的定罪量刑适用于同一原则，即经济数额。以后虽然贿赂从贪污中分离出来，但处罚的原则仍然没有改变。应当看到，贿赂犯罪与贪污贿赂有共同点，也有不同点，如前者是对合犯，后者不是，在行贿的内容和方式发生了变化的情况下，在社会转型和建立市场经济的今天，还坚守计赃论罪的做法是没有必要的，应改变这种传统的做法，根据受贿的财物、财产性利益、非财产性的不正当利益，以及受贿的次数，方式、数额，造成的后果，对职务行为的侵害程度等进行处罚，从而建立一种融经济数额和基于对职务行为的侵害程度来处罚受贿罪的体系。这样就可以有效地惩治诸如张二江性贿赂之类的问题。