受贿案件证明责任分配机制初探

　　一。证明责任分层学说及其意义

　　长期以来，英美法学者对证明责任的概念、证明责任的分配及其依据、证明责任可否转移、证明程度的标准等证明问题进行了细致的研究。其中，证明责任概念的多层次性——在英美证据理论上称为“证明责任的分层学说”——是英美证据理论的一大特色。

　　根据英美法学者的解释，“证明责任”这个法律术语，当它被用于刑事审判中的时候有两种含义：(1)由起诉方所承担的、证明确定被告人有罪所必需的全部事实的责任;(2)在特定的案件中，由起诉方或者辩护方所承担的，确定某些事实的存在的责任。其中，第一种意义上的证明责任又被称为“说服责任”或“法定责任”，其含义是指向案件事实裁判者即陪审团或法官，说明某种事实存在的责任。第二种意义上的证明责任又被称为“举证责任”，其含义是指提出证据证明诉讼主张或请求的责任。由说服责任和举证责任两层含义合在一起，才构成证明责任概念的全部内容[1].

　　在我国，关于证明责任的概念以及证明责任与举证责任的关系，可谓众说纷纭，远未取得共识。长期以来，理论界的通说认为，证明责任就是举证责任，二者是同一内容的不同表述，具体来说，它是指谁负有提出证据证明案件有关事实的义务[2].显然，将证明责任等同于举证责任，不仅导致了概念上的混淆和理论上的贫乏，也无助于司法实践，甚至还会产生误导作用。从受贿案件的证明观看，当前实务中存在的两种倾向值得注意：一是就公诉机关而言，只看到应负举证责任，而忽略提供证据之后的说服责任。庭审中公诉人往往认为，宣读、出示、提供相关证据之后，即已尽证明责任。尽管新刑事诉讼法实施后，公诉人对案件事实的说服意识有所增强，但这种状况尚未从根本上改变。二是就被告方而言，由于将举证责任等同于证明责任，被告人往往以公诉机关承担证明责任为由推卸自己应负的举证责任。这在以犯罪阻却事由(如借贷、馈赠、公务费用等)作为辩护理由的案件中最为突出。不少受贿案件的被告人及其辩护人以借贷、礼尚往来、公务开支等作为辩护理由，却不提供辩护事由的相关证据，而一味地强调应由公诉机关负举证责任。凡此种种，都与我国上述传统的证明责任理论有关。

　　一般而言，证明责任受制于诉讼结构，英美证据法上的证明责任理论是为当事人主义的对抗制诉讼结构服务的，因而并不一定适合于职权主义诉讼模式。但是，仅就证明责任分层学说而言，它将证明责任区分为举证责任和说服责任，对于丰富、构建我国的证明责任理论并用以指导司法实践，无不具有可资借鉴的意义。

　　第一，有助于建立科学的证明责任分配机制。控、辩双方的诉讼主张如何证明，这是证明责任的核心问题。这个问题的解决，有赖于科学的证明责任分配机制。“分层学说”将证明责任进行分解，认为控方负有说服责任，而举证责任由控、辩双方承担，这对于改变我国长期以来形成的“被告不负证明责任也就是不负举证责任”的片面认识具有很大的启迪意义。

　　第二，有助于从诉讼行进的动态角度来确定证明责任。“分层学说”认为，举证责任可以转移，而说服责任永不转移[3]，即使是在举证责任转移到被告方的情况下，说服责任依然由起诉方承担。可见，证明责任并非一成不变的，这种动态的证明观有助于明确控、辩双方的证明义务。

　　第三，有助于全面强化控方的证明责任。“分层学说”将刑事证明责任区分为举证责任和说服责任，认为控方所负的说服责任不能转移，从而有助于强化控方证明责任，全面落实无罪推定原则，维护被告人的正当权益。

　　二。受贿犯罪阻却事由证明责任的分配

　　犯罪阻却事由是以德国法和日本法为代表的大陆法的概念，它是指行为虽具有犯罪构成的事实要件，但因某种特定的事因实质上阻却了犯罪成立。犯罪阻却事由分为违法阻却事由和责任阻却事由。如紧急避险、正当防卫就是典型的犯罪阻却事由。在受贿案件中，常见的犯罪阻却事由包括借贷、合法报酬、代购代买、礼尚往来、将收受的款项用于公务开支等等。因此，尽管具有国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益、收受他人财物等受贿罪构成的事实要件，但由于这些阻却事由的存在，仍从实质上影响受贿罪的成立。对于受贿犯罪阻却事由，应由谁负举证责任，由谁负说服责任，证明的程度如何等问题，目前我国学界鲜有论述。

　　从法律史而言，十九世纪初期大陆法及英美法要求控方仅就构成要件事实负举责任，被告则必需就阻却责任事实负举证责任。主要理由乃承袭民事诉讼的观念，当原告证明其主张后，被告对其抗辩事实有举证责任。而阻却违法及阻却责任属被告的抗辩事由，当控方证明其主张——构成要件事实存在，被告应举证证明其所要抗辩的事实——阻却违法或阻却责任，且这种责任包括说服责任，但程度上被告只要证明证据上的优势即可[4].

　　对于受贿犯罪阻却事由，被告方负有举证责任证明其存在，公诉方负有说服责任证明其不存在。即被告方必须提出证据使法官合理地相信阻却事由存在，而公诉方有说服法官阻却事由不存在的责任。这一主张是基于以下认识：

　　首先，就举证责任一般分配原则而论，可以由对相关事实最为了解且最为容易得到证据的一方当事人负举证责任。在受贿案件中，诸如是否存在借贷关系、是否属于礼尚往来、以及赃款赃物去向、用途等情况，只有被告人本人了解，只有被告人易于接触证据来源，而侦查人员或公诉人是不可能办到或难以证明的，因而就这些问题的举证责任置于被告方是合理的。

　　其次，明确被告方对受贿犯罪阻却事由负有举证责任，具有特殊的现实意义。以合法的形式为幌子进行受贿，是当前受贿犯罪呈现隐蔽性、智能性发展趋势的一个重要特征。在举证责任问题上，如果仅仅满足于被告人的一般辩解，而不责令其提供相关的证据，势力必导致国家司法资源的无限耗费，也容易使一些狡诈的受贿犯罪分子逃脱罪责。因此，在受贿案件中，明确被告人对阻却事由存在的主张负有提出证据的责任，在当前司法实践中具有特殊的现实意义。

　　再次，公诉方承担证明被告人有罪的责任。这种说服责任始终存在，不可转移。当受贿案件被告人主张犯罪阻却事由并提出证据时，乃否认犯罪存在。在这种情形下，为了证明受贿犯罪成立，驳斥、证明被告人主张的阻却事由不存在，是控方证明责任题中应有之义。正如一学者指出的，“当辩护理由被提出来的时候，起诉方有责任驳斥它，而不是被告方有责任证明它。这是一条总的原则。”[5]

　　三。受贿证据合法性证明责任的分配

　　一般而言，刑事诉讼中的证明对象，包括实体法事实和程序法事实。论者在论述证明责任时，几乎只针对实体法事实，甚少深入探讨程序法事实的证明责任问题。这可能缘于“重实体、轻程序”的传统观念。随着程序意识的日渐觉醒，以及新刑事诉讼法确立的较有控辩式色彩的审判模式的不断实践，对于程序法事实的证明问题必将越来越引起人们的重视。从受贿案件审判实践看，这个问题已渐见显现出来。被告人在法庭上翻供，推翻原来所作的认罪口供，声称以前的供述系受侦查人员逼供、诱供、骗供、套供所致，在这种情况下，原供——法庭外的口供——取得方式的合法性证明问题，即成为十分重要的问题。需要提出的是，由于我国刑事审判尚未确立严格的直接、言词原则，审判外的证据(即在审判阶段前收集的言词笔录等证据)在审判中被大量采用，因而，对于审判外证据的合法性证明这个关乎证据可采性的问题，应当提到议事日程之上。

　　受贿证据合法性的证明问题，属于程序法事实证明责任的范畴。程序法事实争执与实体法事实争执存在着根本差异。其一，程序法事实争执并非案件事由，对于这个争执判断正确与否，与案件实体的真实发现有的具有某种间接关系，如采用非法的方法获取的口供，可能涉及虚假陈述的内容;有的则与案件实体的真实发现无关，如未依法定程序搜查、扣押而取得的物证。其二，程序法事实的审理对象不是被告人，而是警察、检察官等执法者。程序争执不同于实体争执的两个特点，决定了在确定程序法事实证明责任时必须考虑二个因素：一是被告人对于程序活动缺乏自主性和支配性，也难以获取证明程序事实的相关证据。二是规定程序事实的证明责任，主要是基于正当程序或者程序正义价值理念的要求，而非完全出于案件真实发现目的。

　　基于上述考虑，受贿证据合法性的证明责任，包括举证责任和说服责任，应由公诉方承担。一旦被告人对于包括口供在内的审判外证据的合法性提出异议时，公诉方必须提出证据证明据以指控的犯罪证据系以合法的方式、程序取得。我国目前只确立非法言词证据排除法则而未规定非法物证排除法则[6]，因而，控方需要证明合法性的受贿证据的范围主要是被告人口供、行贿人证言等言词证据。