关于受贿罪若干问题司法认定之探讨

　　一、我国刑法关于受贿罪的规定

　　受贿罪是一种比较复杂的犯罪。在我国反腐倡廉、严惩腐败今天，受贿是重点惩处的对象之一。1979年刑法典第185条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处5年以下有期徒刑或拘役……致使国家或公民利益遭受严重损失的，处5年以上有期徒刑。”1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对1979年刑法典关于受贿罪的规定作了修订，改为：“国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第155条贪污罪论处，情节特别严重的，处无期徒刑或死刑。”1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第4条、第5条对受贿罪的构成要件和法定刑又作出了重大修订：其一，把受贿罪的主体由1979年刑法典明定的“国家工作人员”扩展至“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员。”[1]其二，明确规定了构成受贿罪的两种行为方式，一是在利用职务的便利索取他人财物的情况下，不论是否为他人谋取利益，均构成受贿罪;二是在利用职务上的便利非法收受他人财物而为他人谋利益的情况下，“为他人谋利益”成为受贿罪的一个必备要件。其三，明确规定了国家工作人员等在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，以受贿罪论处。最后，具体规定了受贿罪的处罚及刑度，即对犯受贿罪的，要根据受贿罪所得数额及情节，依照《补充规定》第2 条关于贪污罪的量刑标准处罚：对受贿数额不满1万元，使国家利益或者集体利益遭受重大损失的，处10年以上有期徒刑;受贿数额在1万元以上，使国家利益或集体利益遭受重大损失的，处无期徒刑或死刑，并处没收财产。索贿的从重处罚。1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国刑法》，即现行刑法第385条第1款规定了受贿罪的概念。(1)将受贿罪的主体严格限定为“国家工作人员”，不再包括原来规定的“集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员;(2)现行刑法第385条第2款的内容由前述《补充规定》第4条第3款移入，但对犯罪主体作了相应限制。现行刑法第385条规定对于非法收受他人财物而构成的受贿罪，须以”为他人谋取利益“为必备要件，至于为他人所谋取的是否为合法正当的利益，不影响犯罪的成立。比较我国各地区关于受贿罪的归属类别的规定，归纳起来主要有以下几种类型：

　　(1)以犯罪主体具有的国家公务员身份为标准，在刑事法律中将受贿罪归属于公务员犯罪。均将受贿罪归属于公务员犯罪，或与公务员有关的罪名之下;

　　(2)以受贿罪主体与公职的紧密联系为标准，在刑法典中将受贿罪划归渎职罪或称职务犯罪。均将受贿罪列入刑法中的渎职罪类。

　　(3)以受贿行为所造成的危害性质为标准，刑法将此罪列入妨害公共行政罪或妨害社会国家生活廉洁罪类。

　　(4)以受贿罪主体的职务的性质是行政或司法为标准，刑法将此罪分别列入国家行政罪类的渎职罪和司法犯罪中的司法渎职罪。

　　由此，我国立法即刑法典对受贿罪性质及构成要素作了明确详尽的规定，以惩治职务犯罪的腐败分子，遏制腐败现象的蔓延。

　　二、受贿罪主体探讨及国家工作人员的正确含义

　　1.刑事立法对贪污受贿罪的主体规定的四个阶段。刑法关于贪污贿赂罪主体的规定自1979年刑法公布，到1997年刑法修订，经历了四个阶段。第一阶段，1979年—1987年，即刑法颁布实施后至《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》颁布。1979年刑法将该主体规定为国家工作及其他从事公务的人员。第二阶段，1988年—1995年，即《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》颁布实施至《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》颁布实施。1988年 1月21日全国人大常委会通过了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对该主体在1979年刑法基础扩大范围。在国家工作人员基础上增加了集体经济组织工作人员如村、镇企业、生产队的人员等。第三阶段，1995年—1997年，即《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》颁布实施至刑法修订。1995年2月28日全国人大常务委员会通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定“公司董事、监事或职工利用职务上的便利，索取或收受贿赂的，构成商业受贿罪”，还特别指出“国家工作人员犯决定第九条、第十条、第十一条规定之罪的，依照《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》的规定处罚。”这样该主体受到了严格限制。第四阶段，1997年10月1日以后，即刑法修订实施后。1997年全国人大对刑法进行了修订，10月1日生效。修订后的刑法对贪污贿赂罪的主体范围重新作了界定，较1988年的《补充规定》规定主体范围严格，比1995年惩治违反公司法犯罪的决定规定的范围宽[2]。

　　2.受贿罪的主体，按照现行刑法的规定是特殊主体，即国家工作人员。《刑法》第93条第1款规定“国家工作人员是指国家从事公务的人员”，第 2款规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员”。这其中有两种理解含义：其一，国家机关中从事公务的人员是完全意义上的国家工作人员，包括“各级国家权力机关、行政机关、司法机关以及军队中从事公务的人员。”除此之外，还应包括党务机关以及政协机关中从事公务的人员[3]。中国共产党是执政党、是领导机关，上至中央，下至乡镇、街道均有自己的组织机构，即党务机关。我国的8个民主党派是参政党，在全国地级以上的行政地区均有该党的组织机关。组织机关中有当职的副主任委员主持日常工作，还有一些人员从事组织机关的行政管理工作，他们也按国家公务员的序列进行管理，应属国家机关工作人员范畴。国家工作人员身份是经过一定程序纳入国家干部编制，担任公职的资格，一般掌握以下条件：一是由国家人事部门办理干部分配手续，二是分配纳入了国家干部的编制;三是进入国家人事部门的管理档案[4]。其二“国有公司、事业单位、人民团体中从事公务的人员”是指在上述单位中具有经营、管理职责或经营单位财务职责的人员如董事长、厂长、经理以及调度、会计、出纳、保管、收款人员等。人民团体是指由于历史的原因而形成的具有一定的行政管理职能的，由国家编委统一制定编制的，费用由国家财政支付的，没有在民政部门登记的团体，一般是指以下几种团体：工会、妇联、科协、青联、共青团、侨联、台联、工商联等。“受委派人员”中委派必须符合有效性、合法性、隶属性、特定性。

　　三、“为他人谋取利益”的理解

　　依据刑法第385、388条规定，“为他人谋取利益”是受贿罪构成要件的一个必要要件。

　　我国刑法第385条第1款规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。第 388条规定：国家工作人员利用本人职务或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人或者收受请托人财物的，以受贿论。刑法学界对第二种情况称之为“居间受贿”。在居间受贿中，根据法律规定，如果国家工作人员为请托人谋取正当利益，索取或者收受请托人财物的，不以受贿罪论处。然而在一般受贿罪中，国家工作人员无论为他人谋取正当利益还是不正当利益，只要索取或者收受他人财物，都构成受贿罪。很明显，法律的规定为受贿人收受贿赂留出空隙，将导致现实中大量规避法律现象的发生，使法律的一般预防目的难以发挥应有的功效。从本质方面来看，受贿罪侵犯的客体是国家工作人员公务行为的纯洁性。国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，为他人谋取利益，其实施违法犯罪活动的能耐性、可能性、空间性比普通公民更大，因此，法律对其规定的相关义务要求理应更高，而这种情况与这一义务要求相违背。“为他人谋取利益”正当或不正当，无论从哪一种角度看，行为人行为的共同之处都在于把职权或职务当作获取额外收入的筹码。而且，无论是索取他人财物当作履行职务行为的交换条件，还是收受财物后为请托人实施请托事项，或是履行了职务行为而事后收受他人给付的感谢费，本质上都是把“职务或职权”当作可买卖的商品，本质上都是对国家工作人员公务行为纯洁性的侵害，当其收受的财物数额达到法律规定的限度时，便已构成受贿罪。有人认为“为他人谋利益”只是受贿人的一种许诺[5]。这是从拓宽法律惩罚受贿犯罪的范围角度去思考，有利于扩大打击受贿犯罪的力度。我认为不是现实的，因为法律条款的设置不仅要考虑其包容性，更要考虑其实际的可操作性，如果把它理解为受贿人的一种许诺，而“许诺”往往是双方行为人在场情况作出的，特别是当事人为了规避法律，都不会在公开场合作这种许诺。在具体司法实务中，这种观点同样无法解决现实中遇到的疑难案件，因为必须有充分理由和证据证明这种“许诺”的实际存在问题。有人认为“为他人谋取利益”是一种行为人主观上的意图。我认为这是也不现实的，司法实践中对它的证明往往只能求助于法官的自由裁量，这违背了我国刑事诉讼法要求的“确信”的证明要求。

　　纵观世界各国刑法对受贿罪的规定，可以发现有两种立法体例，一种为无论是为他人谋取正当利益还是谋取不正当利益，只要国家工作人员利用了职务的便利，或者利用职务地位促成，且收受了他人财物，就构成受贿罪;另一种为把国家工作人员利用职务的便利或通过职务地位的影响，为他人或请托人谋取正当利益的，作为定性的底线，把国家工作人员利用职务便利或通过职务地位的影响，为他人或请托人谋取不正当利益的，作为加重处罚的情节。前一种立法体例只为俄罗斯、新加坡、巴基斯坦、蒙古、印度等少数国家所采用。如《俄罗斯联邦刑法典》第290条规定?公职人员亲自或通过中间人接受金钱、有价证券、其他财产或财产性质的利益等形式的贿赂，从而实施有利于行贿人或其被代理人的行为(不作为)，如果此种行为(不作为)属于公职人员的权限，或者公职人员由于职务地位有可能促成此种行为(不作为)，以及利用职务之便进行一般庇护或纵容的，或公职人员受贿从而实施非法行为(不作为)的，构成受贿罪。这里所说的“实施有利于行贿人或其被代理人的行为(不作为)”，实际上就是我国刑法所规定的“为他人谋取利益”的意思。

　　后一种立法例为多数大陆法系国家所采用，如德国、日本、韩国、奥地利、丹麦以及我国台湾、香港地区等等。如德国刑法第331条规定：公务员或者对公共职务特别负有义务的人员就其职务活动为自己或者第三者要求、使被约定或者接受利益的，处三年以下的自由刑或者金钱刑。第332条又规定：公务员或者以公共职务负有义务的人员就其已经从事或者将要从事的职务行为和因此侵害了或者可能侵害其职务义务，作为回报，为自己或者第三者要求，使被约定或接受利益的，处六个月以上五年以下的自由刑。其中第331条所指的就是为他人做了职务上应该为的事项的情形;第332条规定的“侵害或者可能侵害其职务义务”;指的就是为他人做了根据职务要求不应该为的事项的情形。从德国刑法关于受贿犯罪的设置方式来看，正是把前一种情况作为定性的条件，把后一种情况作为加重处罚的情节，即定量的因素。再如我国台湾地区刑法第121条规定：公务员或仲裁人对职务上的行为，要求、期约或者收受贿赂或其他不正当利益者，处七年以下有期徒刑。第122条规定：公务员或仲裁人对于违背职务之行为，要求、期约或收受贿赂或其他不正当利益，处二年以上十年以下有期徒刑，得并处七千元以下罚金。因而为违背职务上之行为者，处无期徒刑或五年以上有期徒刑，得并处一万元以下罚金，从这里我们可以看出，台湾地区刑法正是把“公务人员实施职务上的行为而要求期约或收受贿赂或其他不正当利益”作为定性的底线“，而把”违背职务上的行为而要求、期约或收受贿赂或其他不正当利益“作为从重处罚的情节。其他国家如日本、韩国等采用这种立法体例。以上可以看出无论采用哪一种立法体例的国家，都不是把国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的情况，作为独立的一个条文予以规定，而是把它和一般收受的情况一起规定。

　　因此根据罪刑相适应原则，对受贿罪条文的合理设置，原则上以国家工作人员为他人做了职务上应该由他实行的行为，且目前或事后为此收受他人财物的;以及利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取正当利益，且事前或事后收受请托人财物的，作为对行为定性的底线。以国家工作人员为他人做了根据职务要求不应为的事项，以及利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的作为定量的因素。这种设置原则与世界各国刑法对受贿犯罪的主流规定相一致。

　　四、利用职务上便利中“职务”的含义及特征

　　利用职务上的便利条件是受贿犯罪的客观构成要件，职务包括职权和地位，可以通过选举、任命聘任等多种形式取得。

　　利用职务便利的职务可分两大类：一类是国家工作人员直接利用其职务范围内的权务，即领导、组织、指挥、管理、协调、执行的职责和地位等;另一类是指国家工作人员虽然没有直接利用其职务范围内的权力，而是直接利用其职务范围内的权力、地位所直接形成的便利条件。“职务”有其特征：(1)职务的合法性。即国家工作人员进行受贿犯罪时所利用的职务必须具有合法的来源，即其所享有的职务必须依法获得，诸如选举、任命、聘用、委派、委托等。(2)职务的现时性。即国家工作人员所利用的职务必须是其犯罪时所现实具有的，而不是利用其已经离任的，过去的职务的影响，也不是利用即将到任的、将来的职务的影响。理由是：a、根据我国立法和司法解释的原则和精神，国家工作人员职务犯罪中利用职务便利中的“职务”只能是行为人犯罪时所真实享有的。b、1997年刑法明确规定了罪刑法定原则，并明确规定了作为受贿罪的客观表现之一的间接受贿行为，即刑法第388条。排除了已离、退休国家工作人员利用其原有职权或地位形成的便利条件，通过其他在职的国家工作人员职务的行为，进行受贿构成犯罪的可能。总之坚持利用职务现时性是总的原则。(3)职务的直接性。即国家工作人员进行受贿犯罪时所利用的便利条件必须与其所享有的职务具有必然的直接的关系，是以其所享有的职务的存在为前提和基础。(4)职务的有效性。即国家工作人员利用职务行为在某种程度上发生法律效力的，具有一定权威性、社会影响性。

　　五、受贿罪内涵外延的认识

　　依据1997年刑法的规定，贿赂就是指行为人收受或索取的财物;但在司法实务中及学术研究中仍存在三种观点：(1)财物说，(2)物质利益说，(3)非物质利益说。

　　(1)财物说。贿赂指金钱或可以用金钱计算的财物，不包括其他利益。中国历史上关于贿赂罪的刑事立法中，贿赂仅指财物，对贿赂罪的处理采取“计赃论罪”的原则。如果不是财物，就难以计赃，也就难以定罪[6]。

　　(2)物质利益说。除了金钱、财物外，还应当包括其他物质性利益，如提供住房、免费旅游、无偿劳动以及提供象征身份的高尔夫球证。

　　(3)非物质利益说。认为凡是能满足人的物质和精神需求的一切有形或者无形、非物质利益说，包括为子女解决就业，提供出国机会，提供女色。这也是近年来争议最大的观点。

　　历代统治者都将贿赂列为重点打击、防范的对象。“贿赂罪”原名是“受金罪”，最早由战国法学家李悝在《法经、杂律》中提出，“丞相受金，左右伏诛，犀首以下受金则诛，金自镒以下罚，不诛也，曰：金禁”。这里所谓的受金，即受财，可见财物是当时构成贿赂犯罪的必备要件。我认为，古代之所以以财物为受贿论罪原因有：(1)当时生产力发展水平低下及社会经济物质产品的匮乏性，决定人们以物质要求的追求享受为满足。(2)“赃罪”的内容实质体现出本罪的单一性、明显性。目前，由于经济的日益发展以及整个社会物质生活水平的提高，人的需要不仅满足于物质利益需要，而且对转向非物质性的要求的追求。如：以提供高档娱乐消费、出国旅游或给予高档房屋居住权、提供昂贵的象征富绅、名人、身份地位的球证、提供性服务等。以往那种以权钱交易为主的贿赂范畴已被权色交易及权与其他非财产利益的交易所打破，呈现出权利交易的多样性。

　　比照我国《刑法》有关贿赂罪的规定，性贿赂应定义为：国家工作人员接受色情服务，为相对人(他人)谋取不当利益或行为人?单位?谋取不正当利益而给予国家工作人员以性服务的称为性贿赂罪。性贿赂的概念早在我国《唐律》中就有规定，在《唐律?职判篇》第53条规定：“诸监临之官私役所监临(犯人)、及借奴婢……之类各计庸、赁以受所监临财物论罪”。其中的借奴婢，可谓索取性上服务，即索取性贿赂。同时《唐律疏议?户婚》卷十四规定：“有事之人，或妻告妾，而求监临官司法判事，娶其妻妾乃女者，以奸论加二等。为亲属娶者亦同。亲属知行求枉法，而娶人妻妾乃女者，自论本法为从坐”。清朝《法律》亦规定：“监临聚见问为事人(案件当事人)妻妾乃女为妻者，杖一百”。而我国最早的性贿赂判案是历史上为史家公认的著名案例《叔公判狱》，其恰恰超出了财物的范围。据《左传》记载：“晋刑侯与雍子争畜阝田，久而成，士景伯如楚。叔兽摄政，韩宣子令断旧狱，罪在雍子，雍子纳其女于叔鱼，叔鱼敝罪刑侯，刑侯怒，杀叔鱼与雍子于韩。宣子问叔向，叔向曰：雍子自知其罪而贿买直，刑侯专杀，其罪一也，已恶而掠美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼，夏书曰：昏，墨，贼，杀，皋陶之刑也。请从之”。叔鱼收受的美色贿赂，即性贿赂，而遭致杀身之祸。这可谓我国历史最早的性贿赂案例[7]。目前，根据纪检监察机关和最高人民检察院统计资料看，性贿赂犯罪在贿赂犯罪中所占比重呈上升之势。牵涉国家干部级别愈来愈高，由县(处)局级直至省部级干部，而且人数也越来越多。不仅在国内，在国外现实司法实践此案件也层出不穷。日本1915年7月9日(大判、大正四、七、九)关于警官以索取性要求释放要犯案件。当时法院判定，异性间的性交也可能成为贿赂的目的物，从而奠定性贿赂在司法实践中的运用。在欧洲、西班牙《刑法典》第383条也明确规定：“公务员为自己或为配偶、尊卑、亲属、兄弟或其他同亲等亲属向自己正在承办案件的女当事人求爱者，应处以短期徒刑并特别掳夺权力”。可见《西班牙法典》中明确规定设立有性贿赂犯罪[8]。