事后受贿的认定前提

　　第一、受贿罪的罪质。这里需要解决受贿罪的惩罚核心，也只有先将此明确，在解释论上，我们方可确定该罪的构成要件，进而做出事后受贿行为与该罪构成要件间的符合性判断。所谓罪质，即某罪的不法核心，它与某罪的保护法益是统一的，就受贿罪而言，其不法核心“乃在于公职人员允诺实施特定之公务行为，而公务行为之相对人则以支付物质或非物质之利益作为相对代价所形成之所谓不法协议，此亦即贿赂罪违法性之所在。因此，贿赂之本质乃在于此等不法协议之缔结。”⑶第二、受贿罪的保护法益。关于此，理论界曾有过激烈的争论，⑷大体说来有公务行为的公正说、公务人员廉洁制度说、职务不可收买说等主张。上述法益学说的不同直接导致受贿罪处罚范围大小变化，从各自界定的范围来看，上述法益主张间有交叉，但在总体上，公务行为公正说的范围最为狭小，而公务人员廉洁制度说的范围又过于宽泛，实质上它所约束的不是公务人员的职务行为，而是其身份之下的一切不廉洁行为，包括那些与其职务行为无关的不廉洁行为，考虑到我国现阶段贪污贿赂案发案率很高，从刑事政策角度，我们不宜选择打击面过大的公务人员廉洁制度作为该罪的法益，位于二者之间的职务行为不可收买性在范围上较为适中，故本文赞同该学说并以此来论述事后受贿行为的认定。但需要说明的是，将本罪的保护法益冠之以职务行为不可收买性在语言上有失精确，笔者的意见是将其概括为职务行为的不可出卖性，尽管二者在本质上具有一致性，在语言习惯上，一般理解的不可收买性是针对买受人而言，申言之，即公务人员的职务行为不可通过收买的方式获得;反言之，职务行为不可被公务人员予以出卖用来谋财。因此公务人员的受贿行为侵犯的是其承担的对公务行为的忠诚义务，当然也就包括不能将其出卖的义务。

　　第三、受贿罪的实行行为及其构造。法益具有对构成要件的解释论机能，根据上述对受贿罪法益的确立，简要分析该罪的实行行为。关于该罪客观要件的界定涉及到利用职务之便和为他人谋利的构成属性，对此理论界一直争论不休，限于篇幅恕不赘述，仅将本文观点予以阐述。国内理论界通说认为利用职务之便是受贿罪的客观要件，但对其进一步的归属未作探讨，既然是客观要件，那么是行为要件还是其他的构成要件要素，需要我们认真思考。在犯罪客观方面要件中，其构成要素包括：危害行为、犯罪结果、犯罪对象、因果关系、时间地点等。利用职务之便在受贿罪中最能靠得上的是行为要件，但深入分析尚不能武断得出它是行为要件的结论，在受贿罪的实际发生中，利用职务之便一方面表现为受贿人索取或收受财物的凭借、对价，另一方面利用职务之便做出的职务行为可能就是请托人希望的利益所在，此时的利用职务之便表现为独立的职务行为同时与受贿罪中的为他人谋取利益发生竞合。⑸因此，从事实意义上分析，本罪的行为可能有，索取、期约、收受贿赂行为、利用职务之便实施一定的职务行为(为他人谋利的行为)，表面上看来似乎本罪是复行为犯⑹，但从规范意义上的犯罪构成角度分析，作为犯罪客观要件一部分的实行行为，必须具有一定类型性，因为它是对众多的危害行为的抽象。实质上，最为关键的是它必须是具有法益侵害的紧迫危险性的行为。⑺上述二种行为中，索取、期约、收受贿赂行为直接侵犯公务人员的职务行为不可出卖性，首当为该罪的实行行为，也正因为此，大陆法系刑法将此行为作为受贿罪的不法核心。至于为他人谋利的职务行为与受贿罪职务不可出卖性的法益之间并不具有类型性的现实的侵害危险关系，根据受贿人的职务行为与其职务关系可以划分为：正当行为和不当行为，当其实施的是正当行为，亦即为他人谋取的是正当利益时，很显然其职务行为并无法益侵害，即使其实施的是违背职务要求的不当行为，单纯此行为也不足以构成贿赂罪，而是相应的渎职犯罪了。所以只实施为他人谋利益的职务行为还未对其职务行为的不可出卖性造成侵犯。基于以上论述，本文认为该罪的实行行为只有索取、期约和收受行为，利用职务之便做出的违背职责行为仅为从重处罚情形。为他人谋利外现为行为时与职务行为竞合，与利用职务之便一样并不能成为构成行为，为他人谋取的是不正当利益时，行为人违背职责要求，可以认为是从重处罚情节，就其构成要素归属，我们认为可以将其划定为客观行为要素的行为状况，是构成行为的不可缺少的附随情状，而其本身并不单独独立成为受贿罪的构成行为。

　　由于本罪的实行行为只有索取、期约和收受行为，因而也就不存在多个行为间的排列顺序问题，职务行为以及为他人谋取利益都不是实行行为，它们之间的发生顺序也就不影响收受贿赂行为的罪刑该当性，进而可以得出结论，无论是先收受财物后为他人谋取利益(事前受贿)，还是先为他人谋取利益后收受财物(事后受贿)在犯罪构成的行为要件方面应该是等置的。