外国债权人利益保护的核心：外国破产的承认和国际合作

　　如前所述国民待遇是国内法对于外国债权人保护的基本标准，而外国破产的承认和国际合作，则更表现为国内法对于外国法律制度的尊重。根据国际私法的理论，即使各国的破产法规定一致，也会存在外国债权人利益在本国得不到满足和救济的情况，因而如前所述，《示范法》并不是为了统一各国的破产法，而是在于为各国跨国界破产提供一个国际合作的框架。[10]在这个框架中，外国破产的承认和国际合作是其核心。

　　1、外国破产的承认

　　《示范法》用破产是否发生于“主要利益中心”的标准将外国程序区分为外国主要破产程序和外国非主要破产程序。[11]对于外国主要程序，承认的后果通常是：停止个人债权人对债务人的诉讼或停止有关债务人资产的强制执行程序，并终止债务人转让或抵押其资产的权利。而对于外国非主要程序，则给予“酌情”救济，即由法院自由裁量是否中止在本国进行的破产程序或者对相关财产予以冻结。并且《示范法》认为对于外国程序的承认是具有强制性的，即除了公共政策的例外，[12]外国程序都应当得到承认与协助执行。

　　2、外国代表(破产管理人)

　　《示范法》对外国破产的承认是通过给予外国代表在国内特定的权力来实现的，所谓外国代表是指在外国程序中被授权进行管理破产的个人或者机构。 [13]对于外国债权人而言，本国进行的破产程序中指定代表直接进入破产财产所在国，较之其在财产所在国重复提起破产程序，更加能够保护其权利。

　　首先，外国代表介入的权利。《示范法》的一项重要目标是使外国代表便捷、直接地进入本国的破产案件。因此第9条规定外国代表有权直接向本国法院提出申请。从而使外国代表无需办理诸如许可证或者领事行动等正式手续。同时第10条确保了当地法院不能仅仅以外国代表提出了有关破产的申请而对债务人的所有资产行使管辖权，体现了对于已经开始的外国破产程序的尊重。第11条规定了外国代表按照本国的法律开始某一破产程序的权利。外国代表拥有这种权利，而无须事先承认外国程序是因为在急需保护债务人资产的情况下，开始某项破产程序可能至关重要。因此第11条的目的在于确保当某项有关债务人的破产程序正在颁布国进行时，将给于有关该债务人的某项程序的外国代表就有关保护、变卖或者分配债务人的资产或与外国程序合作等问题提出申请、请求或主张的程序性资格。

　　其次，外国代表的条件。《示范法》力图把证明外国代表身份的程序简化。只要求外国代表提供外国破产程序存在的证明以及外国代表被任命的证明即可，[14]这种证明无需经过公证或者其他繁琐的移交手续，根据第16条，法院有权推定这些证明文件为真实文本，这是为了避免因为外国程序和外国司法机构复杂性而对法院的判断产生干扰。

　　第三，其他外国代表可以行使的权利。除了前述可以按国内法规定提出破产和参与破产案件的权利，外国代表还可以申请停止对债务人的财产的诉讼和执行以及委托法院对债务人的财产予以拍卖或者另外指定一个财产的当地管理人。[15]《示范法》第24条还规定在符合本国的法律规定的情况下，可干预以债务人为当事一方的任何程序。即外国代表可以在债务人对第三方提起的诉讼或者其他程序中出庭并进行陈述。

　　3、与外国法院和外国代表的合作

　　在跨国界破产案件当中，法院之间的合作以及法院与外国代表之间的合作对于提高破产分配的效率具有重要的意义，有利于破产财产价值的最大化。因此，《示范法》要求实施国与外国法院以及外国代表进行最大限度的合作，本国法院也有权与外国法院或破产管理人直接联系，要求提供相关的资料和协助。《示范法》的合作形式包括：以适当的方式传递信息，对债务人资产和实物进行管理与监督方面的协调、实施法院统一的有关合作协议、有关同一债务人的平行破产程序的协调等。[16]这种联系非常必要，尤其对于澄清一些冲突性的债权申报，了解外国程序的进展情况，获得外国破产法的解释以及共同采取办法来解决有关问题具有重要意义。

　　4、平行破产的协调

　　考虑到平行破产发生的可能性，《示范法》第28条规定，对外国主要程序的承认并不阻碍财产所在国家法院在本地开始一项破产程序，只是该破产程序的效力仅限于债务人在本国的财产或根据本国法应予管理的债务人的其他财产。该条解决了外国程序和本国程序在效力范围上划分的问题。第29条中规定，针对同一债务人同时存在的本国破产程序与外国破产程序的协调问题，同时，本国程序的存在不应成为拒绝或终止成人外国破产程序的理由，但如果对这些外国破产程序的承认与救济与本国破产程序产生矛盾，则本国程序优先。该条解决了外国程序和本国程序的效力层次的问题。而如果针对同一债务人的两个外国破产程同时存在，依照第30条的规定，外国主要破产程序优先，给予非主要破产程序的任何救济必须与外国主要破产程序协调一致。示范法同时强调，在平行破产的程序中，法院之间或者法院与破产管理人之间应寻求最大限度的合作，如果某个债权人在某一程序中得到其债权的部分偿付，则在其他程序中，只有当与其同类的债权人也得到相同比例的支付时，才能够获得再次补偿。

　　对于跨国界破产，我国长期以来一直没有专门的法律规范，虽然目前的法律制度可以对跨国界破产问题加以调整，但是从效果上而言不能适应我国日益增长的投资需要，存在着较大的立法空白。因此要实现真正意义上的跨国界破产的国际合作，国内目前的破产法律制度尚有进一步完善的必要。

　　【注释】

　　[1] 有学者认为具有涉外因素的破产可以分为狭义的涉外破产和国际破产，狭义的涉外破产仅指破产主体和内容具有涉外性，而在处理上则完全按照国内法程序来进行的破产案件;国际破产是指破产客体具有涉外性的破产案件。见汤维建《论国际破产》，比较法研究1995年第二期113页。然而在国际投资领域，跨国公司设立分支机构是国际资本流动的主要方式，仅具有主体涉外因素的破产案件较为少见，因此将国际破产等同为涉外破产并无不妥。

　　[2] 笔者认为外国债权人的保护应当包括两个方面，一是对外国破产程序在国内的承认，二是对破产债务人欺诈行为的防范，两者的关系是程序和实体的关系。对破产债务人欺诈行为的防范参见余劲松主编《国际经济法专论》，武汉大学出版社2003年4月版，第349-358页。

　　[3] 跨国界破产在我国目前的法律框架之下被简化为两种类型，一是在依照我国国内法进行的破产案件在外国发生效力，二是外国裁判的破产案件在我国的协助和执行。实际上，针对同一个债务人的破产，可能会出现更多种情况，《跨国界破产示范法》则设想了更多可能发生的情形，包括“本国程序”、“外国程序”、“外国主要程序”、“外国非主要程序”，详见《跨国界破产示范法》第2条。