我国商标权取得制度与竞争政策的融合

　　(一)商标权取得制度与竞争政策的不适应性

　　1.单一的注册制容易诱发商标抢注现象，不利于对商标在先使用者的保护

　　目前我国《商标法》对在先使用者的保护主要体现在《商标法》第13条、第15条、第31条、第41条的规定中，但在先使用者的权利主要是程序上的权利，其内容也多为规范商标注册行为而设计，意在维护商标注册的稳定性，对在先使用者的实体性权利规定较少。一旦注册商标与在先使用的未注册商标发生冲突，法律往往倾向于对注册商标的保护，导致类似案件的判决结果违背了商业伦理，客观上助长了不正当竞争行为。

　　2.对商标的使用缺乏充分的过程管理，导致实践中商标闲置现象严重

　　商标权作为一种先行竞争利益，其产生源于市场认可，其价值源于经营者苦心培育。对于商标注册，有学者认为，商标注册人享有的仅仅是将申请的标记与商品或服务拿到市场上，并排除其他人再作同样之联系的可能之权利。也有学者认为，行政机关的商标注册行为只是一种商标确权行为，是对商标已经使用取得权利的一种确认。这两种观点从商标注册前后两个不同的角度阐明了使用对于商标权获得和维持的意义。因此，激励使用应成为商标立法考虑的重点。然而。我国商标法的相关规定恰恰忽略了使用对于商标权取得以及商标权价值形成的意义，由此导致在实践中商标注而不用的现象十分突出。

　　(二)商标权取得制度与竞争政策融合的制度设计

　　我国商标权取得制度应形成注册与使用的双向激励机制，唯此，商标法才能更好地实现其促进公平有效竞争的政策目标。

　　1.在激励注册的前提下彰显商标使用的价值

　　(1)确认先使用者的注册优位权。我国商标立法可借鉴巴西、葡萄牙等国的做法，赋予在先使用者注册优位权。具体可规定在商标注册申请程序中的公告期间。在此期间，先使用者可对商标注册申请提出异议并提出优位权申请，经法定程序审核后该注册商标可直接授予在先使用者。此种情形下的公告期类似于权利催示公告期，在先权利人得在此期间表明和主张其在先权利。

　　(2)合理界定商标使用的概念。2002年《商标法实施条例》对商标“使用”的界定过于宽泛，对注册人徒有形式上的约束力，使一些实际长期闲置的商标得以维持其有效性，而真正需要使用商标的人无法使用，造成社会资源的浪费。对此笔者认为，使用是商标形成标识性的源泉，这种使用应当是以商品为媒介的商标使用。据此，建议将商标的使用明确界定为“将商标贴附于商品、商品容器、商品包装，且该贴附商标的商品已进入流通领域”。

　　(3)赋予有一定影响商标的在先使用者有限的实体权利。为解决对在先使用注册商标的保护，我国商标法应借鉴国外商标立法经验，赋予有一定影响的未注册商标在先使用者以先用权，并将先用权范围限定于其商标影响力所及的地域范围。因为有一定影响的商标权利源于使用而非注册，商标权利的效力范围应囿于其标识性功能辐射的范围，如果超出这一范围则构成对注册商标制度冲击。

　　2.在激励使用的基础上突显商标注册的意义

　　一是，对注册商标与未注册商标的保护应进行适度区分。在我国商标注册制度构架下，为体现商标注册制度的权威性和法律对商标使用人的引导作用，对于注册商标与未注册商标的保护应区别对待。具体而言，注册商标的保护应优于未注册商标的保护，如在效力范围上，注册商标在全国有效，而有一定影响的未注册商标只在影响力所及地域内有效;在保护强度上，注册驰名商标享有跨类保护，而未注册驰名商标则不享跨类保护。

　　二是，应明确受法律保护的未注册商标的范围。使用制度向注册制度的融合是各国商标注册制度基于市场经济效率、安全需要的一种制度选择，是一种历史进步。在坚持注册制度前提下体现对未注册商标的保护不是要退回商标使用原则，而是要夯实注册制度的道德基础，彰显商标权取得制度的竞争政策内涵。因此，笔者主张对于未注册商标的保护应以“形成一定影响”为前提，包括具有一定影响的未注册商标和未注册驰名商标，而不应包括普通未注册商标。

　　三是，未注册商标保护模式的选择。在实行注册制的国家里，对未注册商标的保护有两种模式。一些国家遵循单轨制，即将未注册商标与注册商标一并放在商标法中进行保护，如丹麦、瑞典和芬兰等国家。还有一些国家选择双轨制，即商标法主要规定注册商标的保护，对未注册商标的保护则适用竞争法或侵权法，如西班牙、英国。在调整模式的选择上，采取上述第二种模式，即通过商标法保护注册商标，而将未注册商标放在《反不正当竞争法》中进行保护。理由在于这种立法模式可在确认商标注册制度权威性的同时对未注册的有一定影响的商标和驰名商标提供必要的保护。