商品房预售条件及潜在风险的分析防范

　　　一、预售许可证办理条件

　　商品房销售许可证是房地产管理机关允许房地产开发商进行现房销售的标志，否则房地产开发商的销售行为是无效的;商品房预售许可证是房地产管理机关允许房地产开发商进行期房销售的标志，否则，房地产开发商的预售行为同样是无效的。

　　商品房销售许可证与商品房预售许可证的区别在于各自取得的条件不同。

　　我国对商品房预售许可核准的条件规定如下：

　　(一)已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书;

　　(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证;

　　(三)按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期;

　　(四)房地产开发企业预售商品房，除应当符合法律、法规已有规定外，房地产开发项目的工程形象进度应当符合下列条件：

　　1、多层建筑已完成主体结构三分之一以上;

　　2、高层建筑已完成地面以下的主体工程;

　　(五)房地产开发企业向市、县(市)房产行政主管部门申请商品房预售登记时，除应当提交法律、法规已有规定的文件外，还应当提交标准地名批准文件、拆迁户安置情况说明和市、县(市)建设行政主管部门对房地产开发项目的工程形象进度的证明文件。

　　上述五点为申请商品房预售许可的相应条件，其中前三点规定于《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》中，后两点规定于《城市商品房预售管理办法》第七条四到六款，“开发企业申请预售许可，应当提交下列证件(复印件)及资料：投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明;工程施工合同及关于施工进度的说明;

　　(六)商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。”

　　二、什么情况下商品房可预售

　　(一)内销商品房预售

　　1、有开发经营企业的营业执照

　　2、有市计委、建委批准的商品房项目建设计划文件

　　3、已取得国有土地使用或土地使用权来源证件

　　4、取得建设工程规划许可证和建设工程开工证

　　5、有纳入市建委销售计划的证明文件

　　6、按申请预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资25%以上，或达到相应的工程进度，并已确定施工进度和交付日期

　　7、本市商品房预售许可证

　　(二)外销商品房预售

　　1、有开发经营企业的营业执照

　　2、付清地价款(包括市政基础设施建设费、拆迁安置补偿费和土地使用权出让金)，取得土地使用证

　　3、市或区县建委颁发的建设工程开工证，建筑施工合同，采暖、给排水、供电、燃气、电视接受、电梯安装等工程已确定交用日期的证明材料

　　4、已完成工程建设总投资额的25%

　　5、工程施工进度和竣工交付的日期已经确定

　　6：外销商品房预售许可证

　　三、商品房预售过程中的潜在风险

　　(一)关于预售资质的风险问题

　　《城市房地产管理法》第44条第1款对商品房预售的条件作出了明确规定，但是现实情况中存在很多不照章办事的情况，也就是预售人没有预售资质非法预售，给预购人带来了极大的风险。预购人最关心的就是在这样的情况下到底与开发商之间签订的商品房预售合同是否有效呢?法律规定开发商预售商品房必须持有三证：《土地使用权证》、《建设工程规划许可证》和《商品房预售许可证》，并完成预售商品房建设总投资的25%以上的投资行为，才具备对外销售商品房的资格，才有权签订商品房预售合同。不具备上述条件的，一般认定合同无效。但预售房在起诉前已补交土地使用权出让金，并已补办有关手续的，具备了上述预售条件的，可以认定合同有效。因此，预购人在签订商品房预售合同之前，必须认真审查预售人的资质，以免带来不必要的麻烦。

　　(二)关于定金和订金的风险

　　在签订商品房预售合同之前，预售方通常要求预购方签订商品房认购协议书并支付一定数额的定金，在这个环节产生纠纷的情况也非常普遍。有必要搞清楚定金与订金这两个概念。定金，是指合同当事人为确保合同的履行，依法律规定或双方约定，由当事人一方在合同订立时或订立后、履行前，预先给付对方的一定金钱或其他替代物，在法律上它具有担保方式和作为违约责任两种功能。在担保法理论上，一般认为定金可分为五类，分别为：成约定金、证约定金、违约定金、解约定金和立约定金。而订金，是指一方先交付一笔现金给对方，以作为己方履约的担保，常用于承揽合同和服务合同。此处区别它们的意义就在于：定金适用双倍返还，而订金只适用原价返还。

　　在现实生活中，开发商常常大造声势，营造出热销的假象，当购房人举棋不定，或者一时没有足够的现金时，开发商会要求购房人先交一个订金(此时“定金”与“订金”是不加区别的)，将其所感兴趣的房号预留若干天，以免错过了时机，可在收据上却写上“定金”的字样。如果合同签不成，购房人想将预先交的定金要回来就困难了。根据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”也就是说，此处的定金是在商品房买卖合同签署以前，双方当事人为了保证商品房买卖合同的签订而确立的。从性质上来说它是约定定金也称为立约定金，当事人设立订约定金是为了保证主合同的签订。由于当事人一方原因未能订立商品房买卖合同的，应当按照法律关于定金的规定处理，即给付定金一方(购房人)拒绝订立商品房买卖合同的，无权要求反还定金;收受定金的一方(开发商)拒绝订立商品房买卖合同的，应当双倍返还定金;而因不可归责于当事人双方的事由，该合同未能订立，在这种情况下，出卖人应当将定金返还买受人。

　　总之，无论是“定金”，还是“订金”，商品房买卖双方要在给付和收取该款项时明确该笔款项的性质和返还或者双倍返还的条件，以免将来发生纠纷。

　　(三)关于一房多卖的风险

　　“一房多卖”的原因，除了我国商品房市场仍处于发育阶段，市场主体的一些经营行为尚需规范、相关的法律仍需完善、行政管理无法到位、未能对整个市场给予严格地法律监督等诸多大环境的因素之外，还有一个重要的原因就是物权法颁布前商品房预售登记备案制度的强制力度不够，未能够赋于品房预售登记备案制度的准物权效力。

　　《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”这条明确规定登记备案并非合同生效的必要条件，揭示了商品房预购环节中一大法律风险。