合同诈骗罪与民事诈欺行为界限分析

　　合同诈骗罪因其犯罪手段的特殊性(利用合同)，它侵害的不只是他人财产所有权，更重要的是它直接或间接地危害了市场主体的生产、经营活动，扰乱了市场经济秩序。也就是说，在合同诈骗罪所侵犯的复杂客体中，市场经济秩序才是主要客体。现行刑法实施以前，对于利用合同进行诈骗的犯罪行为，是以诈骗罪论处的。而诈骗罪属于侵犯财产罪，将利用合同进行诈骗的犯罪以诈骗罪论处，显然罪刑不相适应，不利于打击该类犯罪。有鉴于此，修订后的现行刑法典专条规定了合同诈骗罪，并将其列入“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章，给该罪一个科学的定位。

　　现行刑法虽然为惩治合同诈骗犯罪提供了法律依据，但是在司法实践中，如何正确区分合同诈骗罪与合同纠纷中的民事诈欺行为，却是应当特别注意的问题。如果不能正确区分此两种不同的行为，势必带来如下恶果：要么将合同诈骗罪定性为民事诈欺行为，从而轻纵了罪犯;要么将合同中的民事诈欺行为认定为合同诈骗罪，错误追究当事人的刑事责任。更有甚者，有些法官混淆两种不同性质的行为之间的界限，在处理合同纠纷案件中，当有诈欺行为的当事人难以承担相应的民事责任时，竟转而以合同诈骗罪追究其刑事责任，在不同性质的法律责任之间乱点鸳鸯。因此，本文试图从理论上对合同诈骗罪与民事诈欺行为进行比较分析，以期对司法实践中正确区分此两种行为有所启迪。

　　一、合同诈骗罪和民事诈欺行为的构成特征

　　犯罪构成是刑事法律规定的、决定某一行为的社会危害性，而为成立犯罪所必需的客观要件和主观要的有机整体(注：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第80页。)。它解决的是犯罪的形成及法定条件问题，可以为犯罪概念所揭示的本质及其特征提供具体的界定尺度。同样，民事诈欺行为的构成要件，亦为诈欺成立与否提供了评判标准。所以，欲明辨合同诈骗罪与民事诈欺行为之不同，须从比较两者之构成入手。

　　(一)合同诈骗罪的构成特征

　　根据刑法第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的， 在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真象等欺骗手段，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。由此可知，合同诈骗罪的主要特征是：1.合同诈骗犯罪即扰乱了市场经济秩序，又侵犯了他人的财产所有权，所以，它侵害的客体为复杂客体。2.本罪客观方面表现为行为人在签订或履合同过程中，虚构事实，隐满真象，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。这里虚构事实是指行为人捏造根本不存在的事实，骗取对方当事人的信任;隐瞒真象是指行为人故意向对方当事人隐瞒客观存在的事实，以使对方当事人产生错误认识。刑法第224 条在总结司法实践经验的基础上，将合同诈骗罪的行为人通常采用的欺骗手段概括为如下几种：(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(3 )没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(4)收受对方当事人给付的货物、 货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(5)在签订、履行合同过程中，以其他方法骗取对方当事人财物的。当然，无论行为人采取上述何种欺骗手段，只有当其诈骗财物的数额较大时，才构成犯罪。至于“数额较大”的起点是多少，尚有待于司法解释做出规定;一般认为，根据合同诈骗罪的特点，其“数额较大”的起点应高于普通诈骗罪(注：参见夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4期，第77页;吕敏：《合同诈骗犯罪的认定》，载《法学》1994年第4期，第 18页。)。3.本罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位。4.本罪的主观方面为故意，且有非法占有他人财物的目的。这种故意可以产生于签订合同之时，也可以产生于履行合同过程中。

　　(二)民事诈欺行为的构成特征

　　民事诈欺依诈欺行为是否构成侵权为标准，分为法律行为制度中的诈欺和侵权法上的诈欺。法律行为制度中的诈欺是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。此种诈欺即所谓狭义的民事诈欺。广义的民事诈欺除表示行为中的诈欺外，还包括侵权法上的诈欺。侵权法上的诈欺，是指行为人通过欺骗或隐瞒等手段，故意从事的不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿责任的行为。狭义的民事诈欺主要涉及到行为的效力问题，侵权法上的诈欺则主要涉及到行为的违法责任问题(注：参见竺琳：《民事诈欺制度研究》，载《民商法论丛》第 9卷，法律出版社1998年版，第485页。)。由于本文的目的所在，在此应考察广义的民事诈欺之构成特征。根据各国司法实践，构成侵权法上的诈欺须具备以下法律要件：1.行为人须有侵害他人权益的故意，过失过错则不构成诈欺。这里的故意既包括直故意，也包括间接故意。2.行为人不仅须有虚假陈述或者隐瞒事实的行为，而且须有骗取或侵害他人权益的作为或不作为。行为人以作为方式虚构事实、变更事实，从而使对方当事人陷于错误认识的行为，即是诈欺之直接故意的表现形式;行为人不履行契约上或交易习惯上之告知义务而故意隐瞒事实真象，致使对方当事人陷于错误、加深错误或保持错误的不作为，则与间接故意相联系。 3.该不法行为须造成实际侵害后果，即造成他人的实际损失。因为侵权法上的规定着眼于令诈欺人承担赔偿责任，以弥补受害人遭受的实际损实，故有此要件的要求。而狭义的民事诈欺则以导致受诈欺人作出错误意思表示为终结，法律上并不要求行为有造成他人财产损失的事实。4.诈欺行为与损害后果间须有因果关系。即被诈欺人陷于错误而使自己权益受损是由诈欺人的诈欺行为引起的，而不是由于自己疏忽大意所致(注：参见竺琳：《民事诈欺制度研究》，载《民商法论丛》第9 卷法律出版社1998年版，第502页。)。

　　由以上合同诈骗罪与民事诈欺的概念及特征可以看出，此两种行为有很多相似之处，如行为人的主观心理态度都是故意，客观方面都是以虚构事实或隐瞒真象的方法欺骗他人。但它们毕竟是两种不同性质的违法行为，具有不同性质的规定性。试比较如下：

　　二、合同诈骗罪与民事诈欺行为主观方面之差异

　　合同诈骗罪与民事诈欺行为之主观方面均为故意，但是两者之“故意”又并非完全相同，它们在内容与形态上均有不同之处：

　　(一)“故意”之形态差异

　　民事诈欺之故意，是指行为人具有故意欺骗他人的意思，即行为明知自己的行为会使被诈欺人陷入错误认识，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理状态。民事诈欺之故意，即可以表现为直接故意，也可以表现为间接故意。直接故意是指行为人明知自己的诈欺行为会导致相对人陷于错误并为错误意思表示，却希望这种结果发生;而“间接故意的诈欺主要表现为行为人对某一重要事实轻率地作出陈述而不考虑其真假，以致相对人相信了实际上为虚假的陈述，并作出意思表示。此种欺诈的特征在于行为人并不考虑其真假尚未确定的陈述可能会给相对人造成的影响，行为人对其行为在主观上采取了一种放任自流或无所谓的态度”(注：参见竺琳：《民事诈欺制度研究》， 载《民商法论丛》第9卷法律出版社1998年版，第488页。)。 间接故意构成的诈欺在大陆法系国家虽尚未被重视，但在英美法系国家，则认为行为人作出其本人都不知其真实性可靠与否的陈述将足以阻碍对方当事人真实意思的表示(注：参见：《牛津法律大辞典》“诈欺”条，光明日报出版社1988年版，第350页。)，应认定为诈欺性陈述。为了有效地保护交易安全， 彻底贯彻民法之诚实信用原则，间接故意应被视为民事之诈欺故意。

　　关于合同诈骗罪的主观方面之具体表现形式，刑法学界存在不同的观点。有一种观点认为，合同诈骗罪主观方面包括直接故意和间接故意两种形式，并认为在如下情形，行为人的主观心理态度应属间接故意：“行为人在签订合同时，对自己是否有履行合同的能力尚无把握，而把履行合同的能力寄托在将来的时运上。合同签订后，先将对方的定金、预付款据为己有，然后对合同抱着漠不关心，听之任之的态度，有办法履行就履行，没有办法履行就不履行。如果实际上最后没有履行合同，而是把到手的财物非法占有……”(注：夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4期，第78页。)还有一种观点认为， 合同诈骗罪的主观方面只可能是直接故意，不包括间接故意(注：梁华仁、张先中：《略论合同诈骗罪的几个问题》，载《政法论坛》1999年第1 期，第72 页; 另参见刘斌：《民刑法上诈欺之比较》， 载《法律科学》1989年第5期，第59页。)。我们同意后一种观点。 因为合同诈骗罪作为目的型犯罪，行为人具有非法占有他人财物的目的，为实现此目的，他对损害他人财产所有权这一犯罪结果必然持积极追求的态度。行为人明知自己的行为必然导致对方当事人财物上的损失，而仍然希望这一危害结果的发生，其心理态度始终是一种直接故意，而不可能对诈骗的结果持放任的态度。因为“就被放任的结果而言，行为人主观上既无想要实现的目的，客观上也无积极的行为”(注：梁华仁、张先中：《略论合同诈骗罪的几个问题》，载《政法论坛》1999年第1期，第72页; 另参见刘斌：《民刑法上诈欺之比较》，载《法律科学》1989年第 5期，第59页。)，对危害结果的出现持无所谓的态度，这显然不符合目的型犯罪的主观心理特征。上述前一种观点的持有者所列举的所谓间接故意的情形，行为人实际上只是对合同的履行与否采取漠不关心、听之任之的态度，而并非对非法占有他人财物导致他人财物损失这一结果持放任态度。如果他对损害结果也持放任心态，说明他对能否将对方财物据为己有并不关心，又怎能说他具有“非法占有”的目的呢?其实，这里所谓间接故意的情形，根本不具有刑事诈骗的性质。因为“有办法履行就履行，没有办法履行就不履行”的态度，表明行为人虽不愿意积极履行合同，但也不能说行为人有骗取对方财物的目的。此时只能引两种民事法律后果：一是该诈欺性合同无效，对方当事人可要求宣布该合同无效或要求变更合同内容;二是行为人应退还定金、预付款，赔偿对方当事人遭受的损失。可见，间接故意只能构成民事诈欺，而不可能构成刑事诈骗。一般认为，犯罪目的“是指犯罪人希望通过实施行为实现某种危害结果的心理态度”，根据这一定义不难看出，犯罪目的仅存于直接故意中(注：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第170 页。)。所以， 合同诈骗罪这种目的型犯罪不可能存在间接故意的形式。退一步讲，即使最后没有履行合同，行为人把已到手的财物非法占有，并且拒不退还时，也只能构成刑法第270条之侵占罪， 而不应构成合同诈骗罪。我们不能以合同实际没有履行这一结果，来推断行为人必然具有非法占有他人财物的目的。

　　(二)“故意”之内容差异

　　在合同诈骗罪中，行为人必须具有非法占有他人财物的目的。“有无此种目的，是区分合同诈骗罪与非罪的界限之一”(注：曹子丹、侯国云主编：《中华人民共和国刑法精解》，中国政法大学出版社1997年版，第209页。)。所谓非法占有，是指以违法方法(具体到本罪， 是指以欺骗手段)将他人财物转移到自己控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益或处分。就普通诈骗罪来说，因其属于侵犯财产罪，以非法占有他人财物为目的是其显著特征;而合同诈骗罪在现行刑法中虽被归入与普通诈骗罪完全不同的类罪，但它仍具有诈骗罪的这一主观特征。它们侵犯的客体有所不同，只是由于犯罪手段不同引起的，而并非它们的主观方面有所不同引起的。在合同诈骗罪中，行为人的诈骗图谋是利用合同得以实现的。“对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在合同本身的履行，而在对合同标的物或定金的不法占有。”(注：夏朝晖：《试论合同诈骗罪》，载《法商研究》1997年第4 期，第78页。)所以，合同诈骗罪之犯罪故意的内容必须是“非法占有他人财物”。如果行为人主观上不具有非法占有他人财物的目的，那么即使其签订、履行合同的行为客观上具有诈欺的内容，并造成对方当事人财产上较大损失，也不应以合同诈骗罪论，只能承担相应的民事法律责任。

　　就民事诈欺来说，行为人之诈欺故意包括如下几层故意：(1 )使相对人陷于错误的故意;(2 )使相对人依其错误而为不真实意思表示的故意;(3 )诈欺人使自己或第三人因诈欺行为而获得财产上的利益或使相对人遭受损失的故意。同时具备以上三层故意，即构成侵权法上之民事诈欺。但是，法学界大多数观点认为，不必具有第三层故意，只要具备前两层故意即可成立诈欺故意(注：参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第170页;竺琳：《民事诈欺制度研究》， 载《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第487页。)。《欧洲合同法原则》第4：107条第二项规定：“如果一方当事人的表示或者不揭示系意在欺骗，它即为欺诈性的。”可见只要诈欺人的行为妨碍了他人自由进行意思表示，不论是否旨在取得财产上的不法利益，都可构成狭义上的民事诈欺。虽然构成侵权法上之诈欺必须要求行为人有上述第三层故意，但是无第三层故意，亦不影响诈欺之成立。最高人民法院《关于贯彻〈民法通则〉若干问题的规定》第65条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以定为欺诈行为。”由此规定看，我国司法实践中，构成诈欺行为亦以具备上述前两层故意为已足。

　　可见，合同诈骗罪之犯罪故意要求行为人必须具有非法取得他人财物的目的，而民事诈欺之诈欺故意则不必要求行为人有此目的。即便是侵权法上的诈欺，其“故意”的内容要求行为人须具有追求某种目的之故意，但这种目的却不限于取得财产上的不法利益。虽然在我国以及我国台湾地区的司法实践中，侵权法上的诈欺行为往往仅指财产诈欺(注：参见史尚宽：《民法总论》，台北正大印书馆1980年版，第381页。 )，但在大多数大陆法系国家，侵权法上的诈欺不仅包括诈欺侵害他人的财产权，而且包括诈欺侵害他人生命、身体、健康、自由等人身权利和其他权利。进一步讲，即便是在诈欺侵害他人财产权的行为中，诈欺人之诈欺故意也不限于意图非法占有相对人的财物，亦有可能仅仅是欲使相对人的财产受损。

　　三、合同诈骗罪与民事诈欺行为客观方面之差异

　　合同诈骗罪与合同中的民事诈欺行为之客观方面概括起来讲，都是为实现某种目的，在签订、履行合同过程中，实施了虚构事实、隐瞒真象的行为。但是，二者虚构事实、隐瞒真象的形式是不同的。

　　(一)欺骗内容之不同

　　合同诈骗罪的行为人目的在于无偿取得他人财物，根本不具有履行合同的诚意，所以其“虚构事实、隐瞒真象”的内容通常是：1.虚构主体，以根本不存在的单位名义与他人签订合同;2.冒用他人名义签订合同;3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件;4.使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行的担保;5.使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行的担保;6.隐瞒自己无履行合同能力的事实;7. 隐瞒自己不欲履行合同的意思;等。总之，采取上述欺骗手段签订的合同通常根本无法履行，或者能够履行行为人也不会去履行。

　　在民事诈欺中，“当事人采取欺骗方法，旨在使相对人做出有利于自己的法律行为(即发生、变更和消灭一定的民事法律关系)，然后通过双方履行这个法律行为谋取一定的‘非法利益’，其实质是谋利”(注：熊选国：《论利用合同诈骗犯罪与民事诈欺行为的界限》，载《法学评论》1990年第1期，第44 页。)。因此，在诈欺性合同中， 诈欺人并无不履行合同的故意，而只是用欺骗手段或不履行告知义务致使合同违反公平交易原则，为自己谋取高于合同义务之利益。基于此，民事诈欺之“虚构事实”通常表现为行为人夸大自己的履约能力，夸大合同标的数量、质量等：“隐瞒真象”则多表现为不告知合同标的物之内在瑕疵，不声明自己履行合同能力之缺陷等。尤其值得注意的是，在民事诈欺中，诈欺人甚至也可以用沉默的方式为诈欺行为。单纯的沉默虽然不构成诈欺，但大陆法系认为，如果在法律上、契约上、交易习惯上有告知义务时，沉默而不告知则应构成诈欺(注：参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第170 页。)。

　　(二)欺骗行为方式之不同

　　合同诈骗罪的行为人因其具有非法占有他人财物的目的，主观心理为直接故意，所以其欺骗行为相应地采取积极的作为方式进行，无论是虚构事实，还是隐瞒真象，都不可能表现为不作为方式。

　　民事诈欺行为主观方面既包括直接故意，也包括间接故意，因而其行为方式可以是作为，也可以是不作为。尤其是间接故意的情形，其行为方式多表现为不作为。不履行告知义务即可构成诈欺，就足以说明这一点。

　　四、司法实践中合同诈骗罪与民事诈欺行为之具体认定

　　上文我们从比较其构成特征入手，为区分合同诈骗罪与民事诈欺行为之不同提供了一些理论上的认识标准。但是理论毕竟比较概括和抽象，不易作为司法实践中的操作标准。比如合同诈骗罪，最突出的特征是“以非法占有为目的”，但是究竟据以何种事实和理由认定行为人的行为具有“非法占有”的目的，则存在一定的难度。因为“目的”属于人的意识领域，是人的主观心理活动，我们只能通过行为人的行为对其加以把握。下面，我们结合司法实践中合同诈欺行为的不同表现形式，探讨如何对行为进行定性。

　　(一)欺诈行为人主观心理的客观表征及其行为性质的认定

　　人的主观心理活动虽然看不见、摸不着，但又并非完全不可把握。目的作为行为人意欲实现某种结果的心理态度，它只有外化为客观的行为，才能成为法律评价的对象。作为有意识的理性的人，其主观心理决定其行为，其行为又能反映其主观心理状态。因而，我们完全可以根据行为人之行为特征，判断合同诈欺行为人主观上是否具有非法占有他人财物的目的，并以此来对其行为进行定性。我们认为，认定一合同诈欺行为具有刑事违法性还是民事违法性，首先应以刑法第 224 条所例举的五种情形加以判断， 这不仅是罪刑法定原则的基本要求， 而且刑法第224 条所列举的几种情形正是行为人具有非法占有他人财物目的的典型行为特征。此外，应考虑以下因素进行认定(注：以下各种因素均设定在行为人签订、履行合同过程中有欺骗行为的场合。)：

　　1.行为人的履约能力。行为人的履约能力可分为完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形，应分别不同情况加以认定：(1 )有完全履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪; (2)有完全履约能力，但行为人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成，应认定为民事诈欺行为;如果其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物，则应认定为合同诈骗罪;(3)有部分履约能力， 但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗罪;(4)有部分履约行为， 同时亦有积的履约行为，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，亦应认定为民事诈欺;但是，如果行为人的履约行为本意不在承担合同义务，而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物，应认定为合诈骗罪;(5)签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方， 占有对方财物的，应认定为合同诈骗罪;( 6)签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约能力，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事诈欺。