合同诈骗罪客观方面的若干问题

　　一、合同诈骗罪的合同形式之争

　　根据我国现行合同法的规定，民事合同主要表现为三种形式，即书面、口头和其他形式。对于书面合同能够成为合同诈骗罪之“合同”，刑事司法实践和刑事理论界均不存异议，但是“口头合同”和其他形式的合同能否成为合同诈骗罪之合同却存在不同意见。考虑到“其他形式”的合同在司法实践中数量很少，本文仅讨论“口头形式”的合同。关于合同诈骗罪之合同是否涵盖“口头形式”的合同，主要有以下几种观点：

　　观点一：无论什么形式，只要符合合同法规定的合同构成要件，即包括口头合同在内的任何合同都可以成为合同诈骗罪之合同。观点二：基于合同诈骗罪的客体性质、证据的客观可见性以及惩治犯罪最大需要的角度，口头合同不应成为合同诈骗罪之合同。观点三：按照刑法理论特别法优于普通法的原则，合同诈骗罪的形式要件宜界定为书面合同，包括合同法第11条对书面合同所作的扩张解释，即信件、数据电文包括电报、电传、传真、电子交换数据和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式，而不包括口头形式和其他形式的合同，否则难以区分合同诈骗罪与普通诈骗罪。

　　以上关于口头合同能否成为合同诈骗罪之合同的三种观点可以归纳为二种学说，即肯定说与否定说。肯定说把口头形式的合同纳入合同诈骗罪之合同主要基于以下几点理由：

　　(一)把口头形式的合同纳入合同诈骗罪之合同是由合同诈骗罪之合同特性决定的。合同诈骗罪的危害本质在于对市场交易秩序的破坏，合同诈骗罪之合同必然体现合同当事人之间的合同关系、市场交易关系以及财产流转关系，即凡是体现合同诈骗罪之复杂客体的一切合同包括口头合同，都能成为合同诈骗罪之合同，合同诈骗罪之合同不应受口头或书面所束缚，而应由合同所体现的客体关系所决定。

　　(二)合同制度发展的趋势要求把口头形式的合同纳入合同诈骗罪之合同。随着合同交易形式日趋多元化，1999年合同法赋予了当事人选择合同形式的自由，规定合同的形式不仅包括书面形式，还有口头形式和其它形式，对于合同诈骗罪中合同形式的界定必须依托相关合同制度的立法，因而在刑事立法未就合同诈骗罪中合同的形式作特别限定的情况下，随着合同法颁行，合同诈骗罪之合同形式实际上已由原来单一的书面形式转变为书面、口头等多种合同形式。在合同法实施后，如果仍固守合同诈骗罪中合同的形式只为书面形式，则无疑是对市场经济条件下合同制度发展趋势的背离，是对合同诈骗罪立法基础之变化的漠视。

　　(三)肯定合同诈骗罪的口头合同形式，并不会架空普通诈骗罪。有学者认为：如果合同诈骗罪之合同可以为口头合同，则会架空普通诈骗罪。实则不然，因为合同不仅包括民事合同和非民事合同，且民事合同又包括反映市场经济秩序和非市场经济秩序的合同。其中只有反映市场经济秩序的合同才可能成为合同诈骗罪之合同，其它的合同则是普通诈骗罪的犯罪对象，利用其作为欺诈手段则构成普通诈骗罪。

　　(四)定罪证据的客观可见性，并不能将口头合同从合同诈骗罪之合同中排除。因为犯罪是客观存在的，并不能因求证上的困难而否定该犯罪的存在。口头合同作为合同的外在表现形式，也是客观存在之物，尽管其存在举证上的困难，但仍可以为其他事物所证实并为人所认知。因而，只要能通过其他证据证明当事人之间存在口头合同关系及其内容，且诈骗事实成立，则可认定行为人的行为构成合同诈骗罪。

　　否定说认为合同诈骗罪之合同仅限于书面形式，其主要又是基于以下考虑：

　　(一)刑法第224条的立法本意应理解为书面合同。从文理上来解释，合同诈骗罪的诈骗行为是发生在签订、履行合同的过程中。这里的“签订” 意指签字订立，由于签字只能在有形的载体上进行，因而“签订”一词仅限于适用签订书面形式的合同书或合同确认书，至于以非合同书订立合同而双方又不签订确认书的有关信件、数据电文，在无任何特殊定义的情况下，根据罪刑法定原则，不能成为合同诈骗罪之合同。

　　(二)书面合同是合同诈骗罪的固有特征，口头合同则是普通诈骗罪的特有形式。合同的履行可以在订立时即时履行，也可以约定在订立后的某段时间内履行，故无论行骗人是在订立还是在履行口头合同过程骗取财物，如都以合同诈骗罪论处，则难以区分合同诈骗罪和普通诈骗罪。

　　(三)合同法的制定并不能影响或改变合同诈骗罪的形式要件。首先，合同法虽规定了合同的口头形式，但其是1999年制定通过的，而规定合同诈骗罪的现行刑法则是1997年修订的，即合同法晚于现行刑法通过实施。根据罪刑法定及刑法不溯及既往的原则，合同诈骗罪的合同只能为书面合同。其次，刑法与合同法分属不同的法律部门，两者之间各自调整的社会关系的性质显属不同，在其他部门法的强制力不足以处罚违法行为时，则需要制定刑法予以规范。由于合同法等其他部门法与刑法之间不存在特别法与普通法的关系，也不存在因合同法的制定晚于刑法，因而对合同形式所做规定的效力优于刑法规定的问题。

　　综上所述，肯定说和否定说都有其存在的合理根据，在特定的条件和场所都应发挥其理论指导意义。在没有相关立法和司法解释对合同诈骗罪之合同形式做出明确解释之前，应遵循否定说，使之指导目前的司法实践，则更体现立法之原意以及罪刑法定原则，也更符合法治精神。因而，在目前司法实践领域应确立其理论指导地位。肯定说把口头合同纳入合同诈骗罪之合同范畴，以合同诈骗罪的客体作为确定合同诈骗罪之合同范围的标准，即其强调的是合同的实质内容而不是合同的形式，则体现了合同诈骗罪的理论周延性，也更符合合同诈骗犯罪行为的现实状况以及合同诈骗罪之立法趋势。因而，在将来立法和司法解释领域应遵循肯定说，确立其指导地位，以完善合同诈骗罪的法律制度，使之更好的适用司法实践。

　　二、合同诈骗罪之手段行为的认定

　　我国刑法第224条规定了合同诈骗罪的5种手段行为，即：(1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚构的产权证明作担保的;(3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(4)收受对方当事人的货物，货款，预付款或担保财产后逃匿的;(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。这也是认定合同诈骗罪客观危害手段的法定依据。这5种行为都是在签订、履行合同的过程中所采取虚构事实，隐瞒真相手段的具体表现，其中第一、二种行为属于虚构事实的合同诈骗行为;第三、四种行为属于隐瞒真相的合同诈骗行为;第五种行为的规定属于刑法上的兜底条款或堵截条款，它涵盖了除上述四种行为手段以外的其他所有的合同诈骗罪之行为手段。鉴于该项规定的特殊性和复杂性，笔者于本文对其认定，作以下简单的探讨。

　　(一)刑法第224条第五项是关于合同诈骗罪的“兜底条款”或“堵截条款”。“其他方法”是指刑法第224条明确例举的四种行为之外的其他行为手段。凡是行为人明知自己没有合同的实际履行能力或履行诚信，故意制造假象使对方当事人产生错觉，仿佛自愿与行为人签订合同，从而利用合同骗取对方当事人财物的手段行为，都可能构成合同诈骗罪的“其他方法”所涵盖的手段形式，刑法规定这种“其他型”要件可以起到堵塞、拦截犯罪人逃漏法网的功能。

　　(二)该条款中“其他方法”的认定标准。以其他方法骗取对方当事人的财物作为合同诈骗罪客观方面的表现形式，必然要体现合同诈骗罪客观方面的本质特征。因此，确定其他方法的认定标准，必须要以合同诈骗罪客观方面的本质特征作为分析基石，并考虑以下因素：

　　1.“其他方法”必须体现合同诈骗手段行为的欺诈性，即采取的是虚构事实，隐瞒真相的欺诈方法。合同诈骗罪的虚构事实通常表现为行为人在签订、履行合同中杜撰、捏造、编造某种根本不存在的事实，以达到欺骗对方当事人签订、履行合同的目的;合同诈骗罪的隐瞒真相则表现为行为人掩盖本来存在的客观事实，使对方当事人在不了解真相的情况下签订、履行合同。我国刑法第224条列举的前4种具体的危害行为都体现了虚构事实，隐瞒真相的诈骗性质，第5项规定的“其他方法”是对前四项的归纳总结，因此，“其他方法”必定也要内含虚构事实，隐瞒真相的诈骗本质。

　　2.“其它方法”既包括作为的方法也包括不作为的方法。所谓作为的方法是指行为人积极的虚构事实隐瞒真相的欺诈手段;不作为的方法是指行为人消极的不履行告知事物真相的义务的欺诈手段。不作为的方法构成合同诈骗罪，要符合以下要件：(1)行为人必须负有告知合同签订、履行真实情况的义务。这种义务既可以法定，也可以约定。其包括合同的附随义务和约定义务;(2)行为人必须是能履行这种告知义务而没有履行，以致他人产生认识上的错误。行为人虽有告知义务但基于客观原因而没有履行，导致了合同相对人的误解，则其不承担责任;(3)行为人利用了合同相对方的错误认识骗取财物。

　　3.“其它方法 ”必须是发生在合同的签订、履行过程中，且和合同的签订、履行有实质上的联系。行为人在签订、履行合同的过程中骗取他人财物，是合同诈骗罪成立的必要前提，如果不是在签订、履行合同的过程中而是在其它场合或者利用的诈骗方法与合同的签订、履行无关，则不能构成合同诈骗罪。

　　(三)合同诈骗罪中“其它方法”的具体类型

　　根据最高人民法院颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，以及相应的刑法理论并结合合同诈骗罪的司法实践，合同诈骗罪的“其它方法”大致有以下几种类型：

　　1.虚构标的诈骗。行为人虚构根本不存在的合同标的，或者合同标的存在，但行为人无权处分，仍然与他人签订合同或重复签订合同进行诈骗。

　　2.连环诈骗。即人在诈骗故意支配下，连续多次进行合同诈骗，并在每次诈骗得逞后，用后一次诈骗所得返还前一次诈骗的财物。这种诈骗办法也俗称“拆东墙补西墙”，从表面上看行为人存在履行行为，但其还是非法占有了合同相对人一部分财产，因此实际上还是一种诈骗行为。

　　3.“软条款”诈骗，行为人在合同中设置“软条款”陷阱，让对方当事人误入圈套，制造对方违约事实或为自己不履行合同寻找借口，骗取对方当事人的财物。“软条款”诈骗通常发生在涉外经济合同的签订和履行中，行为人通过设置合同履行主动权完全掌握在行为人手中而合同相对人根本无法履行的条款(如货物验收条款、技术标准条款等)来骗取财物。

　　4.冒充合同当事人的代理人骗取合同对方当事人的财物。这种行为通常表现为根本不是合同当事人的代理人的行为人，伪造授权委托书，冒充合同当事人的代理人代为收受财物，从而骗取合同对方当事人为履行合同而交付的财物。

　　5.伪造合同骗取对方当事人或权利义务继受人的财物。该方法行为的实质是捏造根本不存在的、虚假的合同关系骗取被害人的财物。

　　6.隐瞒合同标的物瑕疵骗取合同对方当事人的财物。该方法行为通常表现为在合同的签订、履行中，行为人隐瞒标的物有瑕疵的真相与对方当事人签订、履行合同，从而骗取超过标的物价值的财物。

　　7.以行使双务合同履行抗辩权的名义骗取合同对方当事人的财物。在司法实践中，行为人通常以合同对方当事人履行不适当为由，拒绝履行义务、从而骗取合同对方当事人的财产。

　　8.挥霍、使用、隐匿对方当事人交付的货物、货款、预付款或定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还或拒不返还，骗取合同对方当事人的财产。

　　三、合同诈骗罪数额的认定

　　我国刑法第224条关于合同诈骗罪数额的规定是属于概括型的。这种规定弹性较大，缺乏可操作性，为了准确认定合同诈骗罪的定罪量刑数额，笔者在此作一些初步的探讨。犯罪数额是指具有定罪量刑意义并与犯罪行为相关联的以货币形式表示的经济利益数量。包括定罪数额和量刑数额。笔者试图从合同诈骗罪的既遂、未遂、连续犯等犯罪形态出发，对合同诈骗罪犯罪数额作一简略分析：

　　1.合同诈骗罪既遂形态的数额认定

　　在合同诈骗罪的既遂形态下，宜以犯罪所得额即行为人实际骗取的对方当事人的财物，作为定罪数额，其它数额作为量刑数额。根据刑法第224条的规定，合同诈骗罪是行为人在签订、履行合同的过程中，“骗取对方当事人的财物，数额较大的”行为，该条规定的数额就是指合同诈骗行为人在犯罪既遂时实际取得的财物数额。而且，合同诈骗罪与诈骗罪、盗窃罪、抢劫罪都是以非法占有为目的，都属于取得型犯罪。所以，认定行为社会危害性大小的依据也应当是行为人实际取得对方当事人的财物数额。

　　在合同诈骗罪既遂的情形下，如果行为人实际骗取的数额与合同标的额一致，则合同标的额也可作为合同诈骗罪的定罪数额。但是，在司法实践中，一些行为人与对方当事人签订合同的目的只是为了骗取对方当事人的预付款、定金等担保财产;或者行为人与对方当事人签订合同的标的额较大，而实际骗得对方当事人的财物更少。在这两种情况下，如果将合同标的额作为合同诈骗罪的定罪数额，便不能准确反映社会危害性的大小，因为合同标的额并不是犯罪分子都要骗取的数额。而且，会出现扩大打击面或重罪轻罚的后果，显然与我国刑法的罪刑相适应原则相悖。

　　在合同诈骗罪既遂的情形下，不能以对方实际交付的财物或犯罪造成的实际损失额作为定罪数额。因为：如果对方当事人实际交付的财物数额与行为人实际取得的财物数额不一致时，如对方当事人交付的财物在行为人得到之前，由于各种客观原因受到损害，而导致行为人实际取得的数额少于受害人实际交付的数额，也按照对方当事人的损失来追究行为人的刑事责任，则对行为人的处罚有轻罪重罚之嫌。当然，受害人可以通过提起刑事附带民事诉讼，要求行为人赔偿自己因合同诈骗所遭受的经济损失。

　　2.合同诈骗罪未完成形态的数额认定

　　此种犯罪形态，宜以合同标的额作为定罪量刑的犯罪数额。犯罪的未完成形态包括犯罪预备、中止和未遂。在此形态中，行为人没有取得任何财物，被害人也没有交付任何财物，也不会有任何经济损失。所以，被害人损失额和犯罪人实际所得额都是不存在的，而只存在合同的标的额。根据主客观相统一的基本原则，未完成形态的犯罪数额应当表现为犯罪行为所指向，行为人主观上所追求的数额，并非犯罪的实际数额。合同标的额最能反映合同诈骗行为的社会危害性和犯罪分子主观上希望占有的数额，因此，宜把它作为未完成形态的犯罪数额。

　　3.合同诈骗罪连续犯的数额认定

　　此种犯罪形态宜以犯罪分子的最终犯罪所得额即实际取得额作为定罪依据，其涉及的其他数额则作为量刑情节考虑。合同诈骗罪的连续犯以一罪从重处罚，不实行数罪并罚。对一般的连续犯，犯罪数额采用简单相加原则即可，即无论连续犯罪的次数多少，时间长短，也不论其单个行为的单个数额是否达到较大的标准，一般都按数次行为相加所得的最终总数额认定。而对于“拆东墙补西墙”的特殊连续犯，则以犯罪分子最后一次骗取的财物数额，加上前几次行骗后尚未还清的财物数额而形成的最终所得数额即行为人实际骗得对方当事人的财物数额作为定罪数额。因为“拆东墙补西墙”的连环诈骗行为，虽然在形式上实施数次诈骗行为，而且可能每次行为都构成了犯罪，但它事实上是一个整体的犯罪过程，在先的诈骗行为都是为后续的诈骗行为作铺垫，行为人在实质上仅实施了一个合同诈骗行为。而且，犯罪分子在连环诈骗中拆骗的总额往往高于犯罪分子最后非法占有的财物数额，而且往往出现拆骗总额很大而受骗人实际损失不大的现象。