行政确认违法判决的相关规定有欠缺

　　确认判决适用的情形概括为如下四种：一是被诉具体行政行为(包括被诉行政机关不作为的情形)已变更;二是被告不履行法定职责，但判决责令其履行已无意义; 三是被诉行政行为违法，但不具有可撤销的内容;四是被诉行政行为违法，但撤销该行为会给国家利益或公共利益造成重大损失。笔者以为，这就是对确认违法判决适用情形的列举性规定。《解释》中没有使用类似“人民法院认为应当适用确认违法判决的其它情形”这样的兜底性条款，无疑就是表明除此之外，不能适用确认违法判决。而且，在司法实践中，法官也不可能找到其它应当适用确认违法判决情形的法律依据。

　　《解释》中关于确认违法判决适用情形的列举性规定难免存在不足之处。它不能较为全面、完整地涵盖可能出现的所有情形。这样，必定会导致确认违法判决的功能得不到充分、全面的发挥。例如，最初原告请求被告履行法定职责，被告不履行构成行政不作为违法。但是，当法院作出判决时，规定被告履行法定职责的法律规范被修改或被废止，那么要求被告继续履行的法律基础不复存在，甚至若要求其履行反而不合法，此时，法院只能作出确认不作为违法的判决。

　　另外，由《解释》第58条的规定可知，即便行政行为违法，也具有可撤销性，但是撤销该行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，法院应当作出确认违法判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的，依法承担赔偿责任。这是运用利益平衡原则进行的判决方式选择。可是，判断的过程中着重考虑的是国家利益和公共利益，而不包括个人利益。对此规定，我国学者以提出强烈批评：“个人利益必须列入确认违法判决所衡量的利益次序，国家利益、公共利益不能成为否定个人利益的理由。如果发生利益冲突，三者的利益应当在最大限度内获得兼顾与平衡。亦有学者言道：“利益衡量的最终结果应当尽可能最大限度地满足各种相关利益要求，在就冲突的利益主张给出的妥协方案中，应在确保优位利益的同时把让位利益的牺牲程度降低到最小限度。也就是说，法律应该促进相关利益的最大化整合，或者保证在对某些重要利益的维护与对其它相关利益的最小牺牲之间寻求并接近最佳的平衡点。由此可见，《解释》第58条的规定，对个人利益的漠视已经引起学者们广泛的关注，如何恰当地处理好各方利益的平衡，是一个不容回避的问题。

　　在司法实践中，法院也得经常面对个人利益之间的平衡。可是《解释》第58条却没有相关规定。同时，还有一个关于法院判决被告采取补救措施的问题。所谓被告采取补救措施是指由于没有被撤销的行政行为的效力而产生的对原告不利后果的消除、减轻或者利益补偿等。在实践中，被告一般都是向收益第三人提出要求，通过第三人的行为来实现上述目的。可是，如果第三人愿意承担这个义务则罢，但若不愿意的话，被告又无法强制要求其承担，那么原告的利益又如何得到维护?仅仅一个“责令被诉行政机关采取相应的补救措施”就可皆大欢喜吗?这是一个应当引起我们深思的问题。