以股权方式转让建设工程项目风险与应对

　　建设工程项目转让，又称工程项目转让、在建工程转让，是指开发商在开发过程中，将开发到一定程序的整个房地产项目转让给他人的行为。这里的项目，是指已经具备开工条件或已经开工但尚未开始正式销售的建设工程。目前，在新增土地有限和获得新的房地产项目难度增加条件下，投资者开始关注那些“被套牢”的批租地块和因各种原因停工的在建工程。项目工程转让主要有两种形式，建设工程项目直接转让和房地产开发公司股权转让，另外，有观点认为，房屋包销合同和项目承包经营合同也属于变相的项目转让行为由于进行直接的项目转让面临复杂的转让手续和严格的法规限制，收购房地产项目公司股权来实现房地产转让逐渐成为转让中常用的手段。投资者之所以越来越多地选择房地产项目公司收购方式来进行土地使用权或房地产项目或在建工程转让，也正是看中了房地产项目公司收购相对于在建工程直接转让具有手续相对简单的特点。在此，笔者对以公司股权转让形式下建没工程项目转让的一些问题进行分析探讨，与各位同仁交流。

　　以股权方式转让项目工程是指通过收购房地产项目公司的股权，以公司股权转让重组方式实现房地产项目转让。按照业界比较一致的认识，具体操作有两种模式：收购与兼并，其中以收购最为常见。从笔者目前接触与处理的案例而言，相对于直接进行项目工程转让或其他转让方式而言，以股权方式转让顶目工程有其优势，亦有不足。

　　1、以股权方式转让项目工程的优势：

　　一是手续简单房地产项目公司收购只要签订股权转让协议并根据公司法规定办理股权转让的变更登记手续(外商投资企业还应办理股权转让的审批手续)即可控制、管理整个项目，而土地使用权或项目或在建工程的转让却涉及到土地使用权的过户及建设手续的更名等手续，不仅合同内容复杂，而且手续复杂;

　　二是费用节省。建设工程项目转让与房地产项目公司收购相比，前者需多交相当于成交金额3%的契税，及大笔的土地增值税，除此之外还有一笔交易手续费，显然通过收购房地产项目公司方式可以降低开发成本;

　　三是开发快捷。由于项目公司收购一旦办妥股权转让手续，投资者即可马上投入资金进行后续开发建设，对于境外投资者及境内非房地产企业投资者而言，可以以原项目公司的名义继续运作，而无需再另行成立房地产公司。

　　2、以股权方式转让项目工程的不足

　　一是收购方承担的风险因素增加。收购方除考虑房地产项目本身的建设风险外，还需考虑目标公司的对外担保、债务、未支付款项、合同违约等潜在风险。

　　二是前期谈判调查时间比较长。批租地块或在建工程通常停建原因复杂，项目权利人存在多个现象，由于商业秘密的关系，外部人员很难了解项目公司的对外担保、合同违约或有负债等经营、财务或税务情况，信息不对称增加了彼此沟通和谈判的难度。

　　三是如是国有股权的转让，股权的合法性和主体资格的认定涉及到国有资产管理办公室、产权交易所等机构或部门的监督和管理，所以交易时间可能会变长。如果受让方是外资企业，又受到外资投资房地产项目的严格限制。

　　四是转让合同的技术处理。通常股东对项目公司的总投资大于注册资本。为了审批的便利，需要把转让价格设计为由股权价格(实收资本)和债权(股东新增投资视作股东贷款)组成。如果仅从避税角度考虑的话，合同的设计是比较有技巧的，在此不便展开。

　　股权转让方式转让项目存在的风险分析

　　股权转让形式下的房地产转让，受让方必须分别考虑房地产项目风险和公司股权风险。笔者曾办理静安区一宗在建工程转让，其中的法律问题相当复杂，每一个问题都涉及到风险，这些风险包括原业主已将部分楼层抵押给银行，部分楼层预售给外商，部分楼层作为注册资本设立了大酒店，还拖欠施工单位巨额工程款，同时该大楼除大部分楼层属商品房性质外，尚有小部分楼层是非商品房性质，法律关系错综复杂。以股权转让方式转让项目工程，最关键的不是项目本身风险，而是受让公司受让项目后，其对目标公司以前的所有债务均负清偿的义务，即，股权收购后引起的经营主体变更所产生的目标公司对外债务和义务的转移。根据笔者的执业实践，在整个转让运作过程中，风险主要有：

　　1、目标公司的或有负债，包括未披露的对外担保、潜在的合同违约、潜在的未支付款项等。受让方收购股权后，必须承担目标公司的债务责任。即使转让协议明确规定受让方对目标企业的债务不承担责任，但是这种协议条款不能对抗善意的第三人，收购方只能在对外承担了债务责任后再对原来的股东进行追偿。但这时原来股东的偿债能力已经没有保证了。所以，股权收购方容易陷入债务的泥潭。

　　2、被收购股权的合法性和有效性，包括股权主体(出让方和受让方)和股权转让的合法性。股权收购必须考虑我国法律的具体规定。例如我国《公司法》规定，有限责任商业公司的股东必须在五十人以下，如果股权收购后股东人数不符合《公司法》的要求，可能会导致交易失败。另外，收购中外合资的项目公司股权中也必须遵守《中外合资企业法》 ，如果股权变更涉及企业性质变更，则须外经委审批并改变企业胜质;如果外方股权被另一外方收购，也须经外经委审核投资主体变更事宜。

　　3、对出让股权性质的确定，如是国有股权出让，则必须按法定程序进行交易，否则转让合同视为无效。收购国有股权须经国有资产管理办公室审批办理产权界定、登记，并在产权交易所内挂牌，才能签订产权转让合同，由产权交易中心出具产权交割单后，才能正式办理股权和工商变更登记手续。

　　4、收购项目公司股权后，收购方须及时到工商企业登记机关办理登记，中外合资企业还须经外经委审批，确认投资主体发生改变，否则股权收购合同不能生效。

　　5、使用权或在建工程有可能被原股东多次抵押，也有可能被原股东的债权人查封。因此，受让方必须审核房地产产权证内是否标注有他项权利的登记。

　　6、房地产项目规划、建设的合法性，包括方案对周边居民的日照影响、场地是否有利组织施工、地下条件、用地性质、土地使用年限、原来的设计结构等因素。项目的审批手续是否完备、审批手续是否有违法之处，这都涉及到项目本身的合法性。

　　7、办理交接手续的风险，从理论上讲，以股权转让方式转让项目操作十分简便，但在项目转让实际运作中，办理交接手续却是十分的复杂，受让人不仅要对所有与项目有关的合同、文件、批准证书等等进行全面的接手而且还要对与项目公司有关的所有债权、债务清况进行了解，从这一点讲，比单纯项目转让还要复杂。交接时，少份合同，多个印章，就可能是几百万的风险。

　　股权转让方式转让项目风险的应对措施

　　一、详细调查项目工程的政府批文，是工程顺利转让的基础

　　首先，要对转让项目的公司的资质情况和取得该项目的所有政府批文进行全面、仔细的尽职调查。调查转让方当时取得该项目的资质要求，自己是否具备这样的资质条件。对有关的政府批文进行核实要看其批文的原件，了解转让方取得工程项目的全过程和转让方在开发过程中一些事项的变化，以确定转让方取得该项目的合法性，譬如建筑工程规划许可，不仅要到规划部门调取材料看当时规划设计的具体细节，还要注意转让方在实际施工中有没有改动有关的设计规划，以便对规划变更的情况作适当的处理。

　　了解政府对项目工程转让有无限制及地方的特殊规定。受让方在受让项目工程前，应对所有的政府批文进行认真的研读，特别是对项目经营主体的要求、转让的限制这些内容高度的注意，如果没有相关的内容或有关批文不明确，受让方可以咨询政府的有关部门，以确定该项目能否受让。对政府办事效率低、转让涉及内容多这些问题，受让方可以与转让方约定，转让款的支付与政府的审批、备案的进展挂钩，与约定的操作步骤进展清况挂钩，如不能顺利通过审批、备案，原支付的款项应当退回受让方。在转让合同中，也可以约定转让方的协助、甚至保证义务的后合同义务。

　　二、熟悉相关法律法规，依法进行项目转让的操作

　　房地产项目转让相对来说仍是一个新事物，我国目前尚缺乏相关法律法规对其进行规范，但这并不意味着从事这一交易就无法可依，可以为所欲为，因为房地产项目转让最主要的内容仍是土地使用权转让，主要审批手续和应向国家缴纳的税费均是在上地使用权转让中完成，其他有关手续亦是以此为前提和依据的，法院审理项目转让纠纷中，确认建设项目交易手续是否完备、转让行为是否合法成为法院审理房地产案件中十分突出的新问题。因此，项目转让当事人必须熟悉房地产相关法律，做到依法、依程序办事，同时，项目公司的股权转让必然涉及公司股份的转让及工商登记等公司法方面的问题，所以当事人还必须对公司法相当熟悉，如公司股权转让后必须到工商企业登记机关进行登记，国有股的转让必须按法定程序进行交易等，如果是中外合作企业转让房地产项目则还必须熟悉《中外合资企业法》等相关法律。根据2006年7月《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》，我国对外资投资房地产又增加了许多限制，包括出资比例、出资方式、审批程序等等，这是转让双方必须加以特别注意的。

　　三、做好转让前的调查、审查工作，防患于未然

　　房地产项目转让，受让方一般对于转让方的内部财务状况及其外部的经营状况都不熟悉。而且，对于项目本身的了解也可能过于表面、片面化，由于信息的不对称，受让方将处于极不利的地位，为改变这一不利形势，受让方在作出受让项门决定前必须对转让方及项目本身作一定的调查和审查。首先，受让方应对项目公司的外部环境和内部情况进行审慎的调查与评估，包括其财务税收状况，对外签署合同的执行情况，房地产项目规划建设的规范性和合法性状况等。同时，受让方还可要求转让方告知项目公司的情况，包括有关材料，债权债务等.其次，受让方还应对拟转让的项目本身进行审查，主要是项目效益的审查，即该项目规划的建设方案是否具有可操作性，是否存在一些易于疏忽的隐患等。如果不注意审查这些内容，受让方的投资收益容易落空。如上海某房地产开发公司与某房地产建设公司签订项目转让合同。转让某地块的开发项目，转让方转让项目前己经投入巨资获得政府批准的建筑面积，但受让方实际施工时却发现一部分建筑面积因规划存在日照影响而无法施工，受让方在花费巨资受让该地块后发现实际建筑面积减少一大块，开发成本大幅上升遂因支付转让款与转让方发生争议，最后只有诉诸法律。

　　四、采取合理担保制度，保证双方利益顺利实现

　　如前所述，转让方可能存在着受让方无法了解的债务，受让方因此面临承担无法预见的债务风险。同时，由于设定的付款方式一般是随着项目转让手续的办理进度分期支付，作为转让方同样会对受让方的付款能力存有担心。因此，设定必要的担保条款对双方而言，其重要胜是不言而喻的。实务中采用的担保方式主要有保证金制度和除保证金以外的其他担保。

　　保证金担保，指在房地产项目转让合同中，采取分期付款方式，留下一部分尾款作为项目转让潜在风险和潜在债务的保证金，如果在协议签订后一定时期内，因转让方或项目公司的原因，致使受让方承担了额外的债务和损失，受让方有权直接使用该笔保证金予以支付。如果在该期限届满后，没有额外的债务和风险出现，该款项将支付给转让方。具体操作可以分为以下两种方式：一是直接以尾款的形式规定在合同中，约定尾款的支付条件，此支付条件就是在一定的期限内，不发生未包含在协议内或通过协议无法预见的风险和债务;二是将尾款直接列为保证金。由公证机关提存，如果发生协议之外或通过协议无法预见的额外债务和损失，该款将由公证处直接支付给债权人，转让方将无权再要求获得该笔款项。如果期限届满，没有发生额外的债务和损失，提存机关将直接把该笔保证金划至转让方账下。

　　保证金以外的其它担保方式主要有公司担保制度、股东担保制度和银行信用的引入等。由于房地产开发项目所需资金庞大，如果受让方不支付全部转让款，转让方会因资金不足而不接受保证金条款，从而会使转让行为无法进行下去。此时，受让方可在支付全部转让款后，要求转让方提供母公司担保或上市公司担保，或由原项目公司的股东提供担保。为了保证受让人按合同约定支付转让款，可以引入银行信用制度，即，由受让方向转让方出具银行保函。

　　以上所列的担保方式，通常应综合应用，才能更好地降低项目转让中的风险，如笔者所在的律师事务所2002 年为上海泰路公司受让兴齐公司的在建商办楼一案中所设计的转让方案，就采取了多种担保方式，在转让合同中，其约定的付款方式除第一笔定金外，之后的每一期付款均以股权转让中的某一环节的手续完成挂钩为付款前提，同时，在签约后即由泰路公司向兴齐公司出具银行保函，证明其具有付款能力，并承诺在合同中的每一期付款条件具备后予以付款条件，对于可能出现的未了债务，约定由兴齐公司承担，并由兴齐公司中资信较好的一方股东出具担保函。这种采取约定严格付款条件和引入股东担保、银行信用担保的方式，有利于使双方的风险降到最低。

　　五、充分发挥律师在房地产项目转让中的作用，完善内地房地产项目转让制度

　　根据香港房地产项目转让的发展经验，其一大特色就是律师的密切介入。房地产律师在香港房地产转让过程中发挥着极其重要的作用，没有律师的介入，房地产的转让是无法完成的。律师的主要作用体现在：起草转让合同、与对方律师沟通、到田土厅查册、审查转让方主权是否真实，并在田土厅登记转让合同，起草产权转户契约并受委托人的委托办理产权过户手续等。这一制度对内地的房地产业的借鉴意义是显而易见的，我国的房地产法没有强制律师必须介入房地产转让交易，实务中很多交易方为了降低交易成本，往往不聘请律师，而由自己亲自办理转让事宜。由于我国房地产市场仍有许多不完善之处，在没有专业律师引导的情况下，许多纠纷就变得不可避免。房地产项目转让由于标的额巨大，当事人牵涉面广而复杂!如果不聘请律师更容易产生纷争。

　　六、设定转让方的随附义务，保证项目顺利操作

　　根据《合同法》的规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行协助、通知、保密等义务。在项目工程转让中，法律规定的这一随附义务显的尤为重要。第一、在项目转让后，作为项目公司原股东的转让方，不得再以项目公司的名义进行活动，包括但不限于签订合同、处分财产等。所以在项目转让过程中，受让方应对项目公司的公章、合同章、财务章、法人章顺利交接、有效监管;第二、在项目转让后，具体经营项目时，涉及到未曾注意的新情况，比如有些事项要重新审批，市政建设影响要重新规划等等，都需要转让方的协助，转让方的后协助义务应当在合同中明确约定;第三、由于项目工程的转让，新的股东对债权、债务履行中可能对有些事项不清楚，需要与原股东共同与第三方沟通处理。对于以上提到的随附义务，不仅应在合同中明确约定，还应约定相应的违约责任，以便承接项目后，保证受让方顺利地完成项目施工。

　　7、办理交接手续的风险，从理论上讲，以股权转让方式转让项目操作十分简便，但在项目转让实际运作中，办理交接手续却是十分的复杂，受让人不仅要对所有与项目有关的合同、文件、批准证书等等进行全面的接手而且还要对与项目公司有关的所有债权、债务清况进行了解，从这一点讲，比单纯项目转让还要复杂。交接时，少份合同，多个印章，就可能是几百万的风险。

　　股权转让方式转让项目风险的应对措施

　　一、详细调查项目工程的政府批文，是工程顺利转让的基础

　　首先，要对转让项目的公司的资质情况和取得该项目的所有政府批文进行全面、仔细的尽职调查。调查转让方当时取得该项目的资质要求，自己是否具备这样的资质条件。对有关的政府批文进行核实要看其批文的原件，了解转让方取得工程项目的全过程和转让方在开发过程中一些事项的变化，以确定转让方取得该项目的合法性，譬如建筑工程规划许可，不仅要到规划部门调取材料看当时规划设计的具体细节，还要注意转让方在实际施工中有没有改动有关的设计规划，以便对规划变更的情况作适当的处理。

　　了解政府对项目工程转让有无限制及地方的特殊规定。受让方在受让项目工程前，应对所有的政府批文进行认真的研读，特别是对项目经营主体的要求、转让的限制这些内容高度的注意，如果没有相关的内容或有关批文不明确，受让方可以咨询政府的有关部门，以确定该项目能否受让。对政府办事效率低、转让涉及内容多这些问题，受让方可以与转让方约定，转让款的支付与政府的审批、备案的进展挂钩，与约定的操作步骤进展清况挂钩，如不能顺利通过审批、备案，原支付的款项应当退回受让方。在转让合同中，也可以约定转让方的协助、甚至保证义务的后合同义务。

　　二、熟悉相关法律法规，依法进行项目转让的操作

　　房地产项目转让相对来说仍是一个新事物，我国目前尚缺乏相关法律法规对其进行规范，但这并不意味着从事这一交易就无法可依，可以为所欲为，因为房地产项目转让最主要的内容仍是土地使用权转让，主要审批手续和应向国家缴纳的税费均是在上地使用权转让中完成，其他有关手续亦是以此为前提和依据的，法院审理项目转让纠纷中，确认建设项目交易手续是否完备、转让行为是否合法成为法院审理房地产案件中十分突出的新问题。因此，项目转让当事人必须熟悉房地产相关法律，做到依法、依程序办事，同时，项目公司的股权转让必然涉及公司股份的转让及工商登记等公司法方面的问题，所以当事人还必须对公司法相当熟悉，如公司股权转让后必须到工商企业登记机关进行登记，国有股的转让必须按法定程序进行交易等，如果是中外合作企业转让房地产项目则还必须熟悉《中外合资企业法》等相关法律。根据2006年7月《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》，我国对外资投资房地产又增加了许多限制，包括出资比例、出资方式、审批程序等等，这是转让双方必须加以特别注意的。

　　三、做好转让前的调查、审查工作，防患于未然

　　房地产项目转让，受让方一般对于转让方的内部财务状况及其外部的经营状况都不熟悉。而且，对于项目本身的了解也可能过于表面、片面化，由于信息的不对称，受让方将处于极不利的地位，为改变这一不利形势，受让方在作出受让项门决定前必须对转让方及项目本身作一定的调查和审查。首先，受让方应对项目公司的外部环境和内部情况进行审慎的调查与评估，包括其财务税收状况，对外签署合同的执行情况，房地产项目规划建设的规范性和合法性状况等。同时，受让方还可要求转让方告知项目公司的情况，包括有关材料，债权债务等.其次，受让方还应对拟转让的项目本身进行审查，主要是项目效益的审查，即该项目规划的建设方案是否具有可操作性，是否存在一些易于疏忽的隐患等。如果不注意审查这些内容，受让方的投资收益容易落空。如上海某房地产开发公司与某房地产建设公司签订项目转让合同。转让某地块的开发项目，转让方转让项目前己经投入巨资获得政府批准的建筑面积，但受让方实际施工时却发现一部分建筑面积因规划存在日照影响而无法施工，受让方在花费巨资受让该地块后发现实际建筑面积减少一大块，开发成本大幅上升遂因支付转让款与转让方发生争议，最后只有诉诸法律。