房屋抵押权与承租人优先购买权的冲突及协调

　　抵押权是一种担保物权，抵押物不需移转占有，而租赁则需要移转占有标的物并进行使用，二者在性质上是相容的，完全可以并存。

　　1、先出租，后抵押。

　　《物权法》第190条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”

　　《担保法》第48条规定，“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第65条规定，“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”

　　《合同法》第229条规定，“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”

　　不难看出，上述规定表达了一个原则，即“买卖不破租赁”当抵押权人主张以抵押物折价，而承租人主张优先购买时，笔者认为，承租人先买权效力优先。首先，租赁在先，抵押在后，符合顺位。其次，抵押权在于保障债权的实现，而其实现的方式很多，抵押权关注的是抵押物的交换价值而非使用价值本身，而恰恰相反，承租人事实上正在使用该房，承租人购买该房屋，其购房款一般足以保障抵押权人的债权实现，可谓是互利共赢。因此，承租人先买权效力应优先。

　　2、先抵押，后出租。

　　《物权法》第190条规定，“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”

　　《担保法解释》第66条规定，“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承担人的损失，由承租人自己承担。”

　　此时则不适用“买卖不破租赁”原则，房屋上先设立了抵押，在承租人明知该房屋上设有债权时，仍租用，那么，证明承租人已默示的同意了风险的承担，即在行使抵押权时，对承租人所造成的损失由其自行负担，不得加重抵押权人的负担，首先应保障债权的实现。

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