怎样确定专利权利要求的保护范围?

　专利制度是鼓励技术所有人以技术的公开的方式来换取法律所赋予的独占性保护的制度。专利权是一种排他性的独占性权利。专利权的保护是指国家通过行政程序和司法程序，对专利权人取得专利权的发明创造独占性地行使制造、使用、许诺销售、销售、进口等权利的制度。要保护专利权人的专利权，首先应当明确专利权的保护范围。只有明确了专利权的保护范围，各级管理专利工作的行政部门以及司法机关才可能对专利权给予有效的保护。

　　下面笔者从两大方面谈专利权权利要求的保护范围。重点从专利诉讼中看专利权权利要求的保护范围，最后再从申请实务中看如何确定专利权的保护范围。

　　一、专利诉讼中专利权权利要求的保护范围

　　(一)专利权保护范围的三种理论

　　确定专利侵权的保护范围是判断专利侵权的前提，只有当被控侵权行为的客体落入了专利权的保护范围，才会被认定侵权，反之则不然。与其他民事权利相比，尤其是与有形财产权相比，专利权具有一定的特殊性。有形财产权的权利客体是实实在在的财产，其范围是确定的;专利权的权利客体是发明创造，属于智力成果，具有非物质性的特征，不仅看不见、摸不着，而且也不像光、电等无形物质能够为人们的感官或仪器所感知，因此需要在法律上对其保护范围进行界定。

　　一篇专利文件由说明书及其摘要和权利要求书等文件构成，权利要求书是以简洁的文字来定义受专利保护的技术方案的法律文件;说明书是对发明的技术方案作出清楚、完整的说明，以使该技术方案能够实现的文件。目前在如何确定专利权的保护范围的问题上，世界各国有三种看法。

　　1、中心限定原则。所谓中心限定，指权利要求的文字所表达的范围仅仅是专利权保护的最小范围，可以以权利要求书记载的技术方案为中心，通过说明书及其附图的内容全面理解发明创造的整体构思，将保护范围扩大到四周的一定范围。[1]这种做法使得专利权的范围不仅仅局限于权利要求书的字面含义，还可以较好地延展、覆盖专利方案地全部实质性特征。采用中心限定原则的优点是，可以有效防止有人利用权利要求在撰写方面的缺陷而规避相应的责任，从而充分保护专利权人的利益。缺点则是，会导致专利权的范围的模糊、不确定性，而且如果对外扩张解释的度掌握不好，就可能导致将新的技术创新认为是侵权，从而阻碍了科技的创新和发展。

　　2、周边限定原则。所谓周边限定，指专利权的保护范围完全按照权利要求书的文字确定，对权利要求书的文字要作严格、忠实的解释，其文字表达的范围就是专利权保护的最大范围，专利权人行使其权利必须受该范围的限制，不得越雷池一步。[2]这种做法的优点：采用周边限定原则就使得专利权的保护范围严格按照权利要求书的字面含义限定，任何扩大解释都是不允许的。缺点是：采用周边限定原则对专利的申请时的撰写提出了高要求，权利要求书的撰写必须反复推敲，仔细考虑，否则专利权人可能因为权利要求书撰写方面的缺陷，导致其权利不能得到充分的保护。

　　3、折衷原则。这个原则是上述两个原则的综合和折衷。折衷原则是指专利权的保护范围以权利要求书所记载的实质内容来确定，但不严格拘泥于权利要求书的文字。当权利要求书所表述的技术特征不清时，可以引用说明书和附图来解释。[3]

　　从专利制度发展的趋势来看，绝大多数国家或多或少都采纳了两者的折衷。例如，欧洲专利公约第六十九条规定：“一份欧洲专利或者欧洲专利申请的保护范围由权利要求书的内容确定，说明书和附图可以用以解释权利要求。” 这一原则比较合理，既能对专利权人的专利权给予有效保护，又能避免专利权保护范围的不确定性。

　　(二)我国专利法的专利保护范围

　　我国专利法在确定专利权的保护范围时，采用的是折衷原则。我国专利保护类型有三种，即发明、实用新型和外观设计，根据保护对象的不同，我国对此也规定了不同的保护范围。

　　1、发明专利权和实用新型专利权的保护范围

　　专利法第56条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”也就是说我国专利法对发明和实用新型专利权的保护范围是以权利要求书的内容为依据，而不是严格按照权利要求书中的文字或者措辞来确定范围。有时，为了弄清权利要求所表示的实质内容，可以参考说明书以及附图，以了解发明或者实用新型的发明目的、发明作用和采取的技术手段，或技术特征的含义等。在确定发明专利权和实用新型专利权的保护范围时，还需从如下几点考虑：

　　(1)权利要求书的内容优先考虑

　　专利范围的判定以权利要求书的内容为准，附图和说明书仅起到解释权利要求的作用，也就是说仅记载在说明书或者附图中，而未记载在权利要求书中的技术方案，不能纳入专利权的保护范围。不能以说明书或者附图作为确定专利权的保护范围，当说明书或者附图与权利要求书不一致时，以权利要求书的内容为准。

　　(2)如何看权利要求书

　　A、权利要求书的作用

　　权利要求书的作用有二：第一，是判断专利是否具有新颖性和创造性的基础;第二，是社会公众和司法行政机关判断专利权要求保护的技术方案的基础，即通过简明的文字向其表述专利权的保护范围。

　　B、权利要求书内容的确定

　　根据专利法实施细则的规定，权利要求书包括独立权利要求和从属权利要求两种。其中，独立权利要求“应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决其技术问题的必要技术特征”;从属权利要求“应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步的限定”。应当将权利要求书中记载的技术内容作为一个完整的技术方案看，即将在独立权利要求中记载的全部技术特征所表达的技术方案作为一个整体看，记载在前序部分的技术特征与记载在特征部分的技术特征，二者组合确定专利权的保护范围，前序部分的技术特征与特征部分的技术特征对于限定专利的保护范围具有相同作用。

　　C、从权利要求书的内容看专利权的保护范围

　　无论是独立权利要求还是从属权利要求，其保护范围由记载在该权利要求中的所有技术特征予以界定，这些技术特征的总和构成了该项权利要求所要求保护的技术方案。记载在权利要求中的每一个技术特征都对该权利要求的保护范围产生一定的限定作用。也就是说，只要将某一技术特征写入权利要求中，就意味着专利权人所要保护的技术方案中包含该技术特征。因此，如果一项技术方案中重现了一项权利要求中记载的全部技术特征，就表明该技术方案落入了该权利要求的保护范围。如果一项技术方案除了包含某项权利要求的全部技术特征以外，还包含一个或者多个该权利要求中未记载的技术特征，则该技术方案仍落入权利要求的保护范围。上述两种情形，我们在侵权认定中称为“全面覆盖原则”。此外，如果一项技术方案仅包含权利要求记载的部分技术特征，缺少了其中一个或者多个技术特征，则一般认为该技术方案未落人权利要求的保护范围。由此，专利权的保护范围总结如下：一项权利要求记载的技术特征数目越少，这些技术特征表述所采用的技术术语越上位或越抽象，则该权利要求的保护范围就越大;反之，一项权利要求记载的技术特征数目越多，这些技术特征表述所采用的技术术语越下位或越具体，则其保护范围越小。

　　(3)在判断专利权的保护范围时，尤其是判断专利侵权时，还有两大原则要予以考虑，即等同原则和禁止反悔原则。

　　A、等同原则

　　2001年6月19日最高人民法院发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条第1款规定：“专利法第56条第一款所称的 ‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及其附图可以用于解释权利要求’，是指专利权的保护范围应当以权利要求中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。”

　　第17条第2款规定：“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”

　　上述两款规定是我国法院在判定侵权专利权时适用等同原则的依据，但如何适用等同原则，一直是侵犯专利权判定中的难点问题，在我国司法界也没有达成共识，也出现了相同案件，不同的法院出现不同的认定判决。笔者认为在适用等同原则时应当明确如下几点：

　　a、确定等同原则对比参照的专利权的范围，笔者认为实践中应当将独立权利要求的所有技术特征作为对比参照的专利权技术特征的范围，也就是不仅包括权利要求中的区别技术特征还包括前序部分的公知技术特征部分。因为上述区别技术特征和公知技术特征组合在一起才能完成发明目的，所以所有的技术特征都是必不可少的技术特征。

　　b、等同原则中等同的技术特征，与被替代的技术特征以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果。这三个要素是判断等同的重要条件，但“基本相同”本身就是一个模糊的概念，因此要准确的理解这三个要素。笔者认为，“手段基本相同”是指本领域普通技术人员在侵权行为发生时，不需做出创造性的劳动，就容易想到用另一种手段或者方式替换权利要求中的某一项技术特征。“功能基本相同”是指替换前后，二者实现的功能大致相同。“效果基本相同”是指就整体技术方案而言，替换的技术特征与被替换的技术特征都能实现发明的目的，二者产生的效果相同。

　　c、等同原则中进行等同判断的基础是：侵权行为发生时应站在“本领域普通技术人员”的角度上看，替换的技术特征与专利权利要求中被替换的技术特征是否是以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果。

　　“本领域普通技术人员”按照审查指南中的定义是指：这是一种假想的人，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。[4]

　　等同侵权的判定基准时间应该是侵权行为发生的时间。这个问题，在学界一直存在争议，有人认为应当以专利申请日为基准时间。笔者不认同这种观点，因为科学技术的发展是日新月异的，假如在专利申请日时还未出现新的技术可以替换权利要求中的某一技术特征，并不代表在专利权的保护期内不会出现这样的新技术，如果要求专利权人能够预见到专利申请日后出现的新的技术作为替换手段或方式，显然是不公平的，也是不现实的。因此，应当以侵权行为发生的时间为判定基准时间。在北京市高级人民法院试行的《侵权专利权判定若干问题的意见》中，也明确阐明了等同的侵权判定基准时间为侵权行为发生的时间。

　　B、禁止反悔原则

　　最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》草案征求意见稿中第30条规定：专利申请人和专利权人在专利授权和/或维持程序中，为满足专利法的要求而通过书面声明或者记录在案的陈述对发明或者实用新型专利权权利要求的保护范围所作的任何放弃、限制、修改、承诺，在专利侵权诉讼中禁止反悔，人民法院不应当将其解释到专利保护范围。

　　从上述草案中可知禁止反悔的含义是：专利权人对其在申请专利过程中，或者维持专利权有效的过程中，为了获得专利权，在与专利局或者专利复审委员会之间的往来文件中所做的承诺、认可或放弃的内容，专利权人在侵权诉讼中不能反悔。例如，在判断专利权的效力和判断是否构成侵权专利权时，专利权人对专利权利要求的解释应当前后一致，不允许在专利申请中为了获得授权而做出狭义的或较窄的解释，而在侵权诉讼中又做出广义的或较宽的解释。

　　2、外观设计专利权的保护范围

　　我国专利法第56条第2款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。” 即外观设计专利的保护范围限于在图片或者照片中的产品的外观设计。按照专利法及实施细则中的规定结合审查指南，确定外观设计专利的保护范围，应当从如下几个方面考虑：

　　第一， 外观设计的保护范围是产品的外观设计，其保护的是具体产品的外观设计，如果产品是不同类也不相近类的话，则既使外观设计一样，也不会落入该外观设计的保护范围;

　　第二， 外观设计专利权的保护范围不包括产品的功能、内部结构、技术性能等对整体视觉效果不具有显著的影响的设计内容;

　　第三，外观设计专利权的保护范围不包括消费者在正常使用中不容易看见或看不见的，或是不对产品产生美感作用的设计内容;

　　第四，外观设计专利权人要求保护色彩的，应当在专利的简要说明中声明，同时还应当提交含有色彩的图片或者照片。对于请求保护色彩的，应将请求保护的色彩作为限定该外观设计专利权保护范围的要素之一，即在判定侵权中，将该外观设计所包含的形状、图案、色彩及其组合与被控侵权产品的形状、图案、色彩及其组合进行逐一对比。

　　二、 申请实务中如何确定专利权的保护范围

　　上一部分谈了专利侵权中如何确定专利权的保护范围，而侵权中判断专利权的保护范围还取决于申请专利时申请人所撰写的权利要求书所确定的保护范围。因为专利独立权利要求的保护范围最宽，所以独立权利要求的撰写就十分重要，应当力求写出能够给予专利技术最宽保护范围的权利要求。笔者认为在申请专利时应按如下步骤来确定专利保护范围。

　　(一)、弄清发明或实用新型专利所要解决的技术问题，判断哪些技术特征是解决这些技术问题的关键

　　首先应当确定申请专利的技术领域，同时弄清申请专利所要解决的技术问题。申请人在申请专利时一般会有一个或几个具体的实施方式，对这些具体实施方式要具体分析，找出其内在联系和区别，弄清哪些技术特征是解决这些技术问题的关键，是解决这些技术问题必不可少的技术特征。

　　(二)、对发明或者实用新型的相关技术进行检索和调研

　　申请人在申请专利时，首先应当对有关技术的发展现状有所了解，一般情况下还应当对发明或实用新型专利所属技术领域进行检索和调研;其次是要确定与要申请的专利技术相关的现有技术，尤其是最接近的现有技术;最后将所要申请的专利技术与最接近的现有技术和相关的现有技术进行分析对比后，确定所要申请的专利技术区别于现有技术的发明点，也就是我们常说的区别必要技术特征，最后撰写出权利要求书。

　　所谓最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出实质性特点的基础。最接近的现有技术，例如可以是，与所要申请的专利的技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了所要申请的专利技术方案的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开所要申请专利的技术特征最多的现有技术。在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。

　　(三)、在确定现有技术的基础上为专利申请确定一个合适的保护范围

　　在检索和调研的基础上，确定所要申请专利相对于最接近的现有技术所要解决的技术问题，以便将相应于解决此技术问题的必要技术特征写入从整体上反映其技术内容、表述其保护范围的独立权利要求中去。

　　如何确定一个合适的保护范围。

　　1、如果所要申请的专利技术与最接近的现有技术相距甚远，就可尽量将其要求保护的范围写得宽一些。反之，如果与最接近得现有技术比较接近，就应该将其保护范围写的窄一些，使其相对于最接近的现有技术和相关的现有技术仍具有新颖性和创造性，如此则可加快专利申请的审批进程。

　　2、一般撰写独立权利要求应根据最接近的现有技术，确定所要解决的技术问题，从而列出为解决此技术问题所必须包括的全部必要技术特征，并尽可能用上位概念或并列概括的方式加以概括，以使其具有较宽的保护范围。

　　3、将专利申请与最接近的现有技术共同的必要技术特征写入独立权利要求的前序部分，区别于最接近的现有技术的必要技术特征写入特征部分，二者组合形成一个完整的独立权利要求。

　　例如，最接近的现有技术包括的技术特征是：A，B，C和D，要申请专利的技术方案包含的技术特征是：A，B，C，D，E，F和G，其中E，F是解决技术问题必须的技术特征，则应当将独立权利要求写成：一种技术，包括A，B，C，D，其特征在于E和F。而技术特征G可写入从属权利要求中。

　　按照上述步骤可以较好的确定专利申请的保护范围，实践中笔者曾碰到不少案例，由于专利申请时未很好的推敲专利技术，或者为了尽快获得专利授权，致使所撰写的独立权利要求的保护范围过窄。其后果是专利权人尽管获得了授权，但最终却无法有效的保护其专利技术。因此专利申请是专利权保护的基础，基础的好坏，决定了专利权人的利益能否得到有效保护。

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