量刑中引入被害人过错情节的根据和功用

　　内容提要: 从理论上看，被害人过错因素的存在降低了刑法对犯罪行为的可谴责性，被害人过错可以作为量刑情节。另外，被害人过错作为量刑情节引入刑罚也可得到我国刑事立法和刑事政策的支撑。被害人过错作为量刑情节关系到公正量刑、恶法改良、死刑限制、统一刑罚思路、告诫被害人等方方面面，在具体的司法实践中，应当注重被害人过错量刑情节的运用。

　　在刑法上研究被害人过错，其目的是为了实现对被害人公正合理地量刑。研究被害人过错，就必须与刑罚相连接，考察被害人过错的刑罚意义。只有与刑罚相关联的被害人过错才是刑法上的被害人过错，才有刑法上讨论的必要性。被害人过错在刑法中的地位和作用，为刑法学开展对被害人问题的研究指明了方向：刑罚考量中是否可以引入被害人过错量刑情节，引入被害人过错量刑情节的法律根据是什么，实践中引入被害人过错量刑情节又有什么实际功用?

　　一、 引入的理论根据

　　被害人过错是否可以作为量刑情节引入到刑罚中，也即是刑罚将被害人过错作为量刑情节的合理根据何在?对此，存在分担责任理论和应受谴责性降低理论的纷争。

　　分担责任理论借用民事侵权法上的混合过错归责原则，用以解释被害人过错为什么可以作为减轻犯罪人刑事责任的考量因素。如在一起民事案件中，若原告一方也存在过错，这将会导致被告给付的赔偿数额减少，减少的幅度就应当与原告的过错程度相当。将此理论运用到刑事犯罪案件中，相应的就可以把犯罪行为造成的损害看成一个整体，把所有的责任也看成一个整体，那么对存在被害人过错的案件，责任不再是只属于犯罪人一方，而是整个责任在犯罪人和被害人之间的分担问题。在审判活动结束时，被害人的分担责任会作为法官意识中的一个潜在减轻因素，从而使法官允许监禁刑期或者罚金数额得以减轻。[i]用这种逻辑方法推导出来的结论是：被害人过错责任可以通过抵消犯罪人的刑事责任的形式来分担整个刑事责任中的相应部分。例如德国刑法学者霍勒就认为，一些犯罪行为发生之前犯罪人与被害人的相互作用排除了将不法行为归咎于犯罪人。在那些案件中，犯罪行为部分应归责于被害人。[ii]

　　分担责任理论提出后在西方社会得到了广泛应用。这种理论在西方的流行有其深刻的原因：首先，对于“为什么犯罪会发生”和“被害人为什么是他而不是我”这样的问题，它提供了简单、实用、确切而直接的回答。其次，责难被害人也具有巨大的心理吸引力，因为它运用哲学的甚至是神学的信念探讨了为什么犯罪会发生在那些看起来是好人的人身上。再次，责难被害人融入到意识中还因为它是一个熟悉的主题，这种声音经常由不法行为人提出，并得到代表被告律师的回应与放大。[iii]这种看法在我国也有一定市场，比如有学者就认为，“被害人过错导致刑事责任的抵消不仅是一种客观存在，而且存在着内在的法理逻辑，……在存在被害人过错的场合，刑罚所惩罚的是行为人对于被害人责任相抵消后剩余的侵害和对规范的违反，而不是其他东西。”[iv]

　　不过，关于被害人过错作为量刑情节引入刑罚领域考虑，分担责任理论还不是解释其正当合理性的主流观念。通过分担责任理论解释被害人过错作为量刑情节的正当性，其弊端在于：首先，主张被害人承担部分责任的观点，是从被害人有过错就应对自己的过错负责这一“个人归责”的理念出发得出的结论，这种观念在处理民事案件时无疑是妥当的，因为民事责任是平等主体的当事人之间的负担，可以在当事人双方进行分配。但对于刑事责任，是犯罪人对国家所承担的责任，实质是单向的，被害人是不可能对国家负有刑事责任的，因此，在犯罪人与被害人之间分配刑事责任的命题本身就是不成立的。[v]其次，更为重要的是，主张在刑罚领域通过被害人过错责任而抵消犯罪人责任，从而减轻被害人的刑罚，这会违背现代刑法的基本性质。通过被害人过错责任而抵消犯罪人责任，这并不是刑法的量刑情节。在刑法的量刑情节之外通过被害人过错减轻犯罪人责任，这是法外开恩。对一个人的刑罚判定，不是通过刑法来衡量，而是通过刑法之外的因素衡量，直接违背了罪刑法定原则。

　　英国学者马丁·瓦希克 (Martin Wasik)对责任分担理论也持有异议，他认为这一观点会把被害人推动的问题引向错误轨道。许多刑事案件的被害人对犯罪的发生具有促成作用，在这些案件中，一些犯罪行为被害人的不当行为是导致犯罪行为发生的根本原因。在这些复杂的情节中，犯罪人和被害人的作用交织在一起，犯罪人和被害人对犯罪行为的发生都存在过错，最终谁成为犯罪人，谁成为被害人，可以说这是很偶然的结果，比如说在挑衅杀人例中。将挑衅杀人行为不作为通常的谋杀而是作为有减轻责任事由的谋杀处理是恰当的，两者的损害明显都是相同的，因此这样做的理由不是由于被害人遭受的损害小于没有挑衅时的杀人，而是因为犯罪人应受谴责性得以减轻。 [vi]

　　刑罚是关于被害人可谴责性的评定，可谴责性大，刑法就严厉，可谴责性小，刑罚就轻缓。通过可谴责性降低理论，学者们找到了被害人过错进入刑罚领域的突破口。我们找到了被害人过错进入刑罚领域的路径，但具体应该怎样与当代刑法运作理论合流呢?在英美刑法中，具体找到了两条途径来实现被害人过错与当代刑法对接，一是通过部分辩护理由，二是通过部分正当化事由。[vii]部分辩护理由说认为，由于被害人过错存在并产生干扰作用，致使犯罪人丧失了部分自我控制能力，因而可以减轻刑事责任。[viii]部分正当事由说则认为，比较犯罪人对被害人的所作所为与被害人对犯罪的所作所为之后，认为在一定程度上加害人的犯罪行为是被害人所要求的，具有一定正当性，可以减轻责任。[ix]不过，“无论人们强调挑衅是属于部分辩护理由还是部分的正当化事由，挑衅的原理确实是和在犯罪人与被害人双方之间分别分配过错没有干系，它仅仅是关系到犯罪人的应受谴责性程度。如果被害人的确是有过错，那么他们的过错也是与犯罪人的过错分开的。”[x]

　　我们认为，犯罪是一种危害社会的行为，刑罚是对犯罪的否定。而刑罚对犯罪行为的否定是通过可谴责性这个中间量得以实现的。不同犯罪行为社会危害性各不相同，可谴责性程度也就大相径庭。而对于犯罪行为的谴责，在一个法治社会，我们只能在刑法的范围内进行。在被害人存在过错的情况下，英美刑法通过可谴责性这个中间量，在刑法中找到了评判犯罪人行为危害性的具体途径，犯罪人之所以可以减轻责任，不是因为被害人分担了一部分过错，而是因为犯罪人本身存在减轻责任的辩护理由或者正当事由。由于刑法体系的迥然不同，在被害人存在过错的情况下，在我国刑法中不能找到与英美刑法相对的部分辩护理由或者部分正当事由。但是，从我国刑罚体系出发，被害人过错应该是一个影响犯罪人刑事责任的刑法上的量刑情节。正因为被害人过错的存在，激化了犯罪恶害程度，也就是说，如果在没有犯罪过错的情况下，犯罪人的行为本来不会表现出这么强烈的恶害程度。所以，正是因为犯罪人过错存在，犯罪人的主观恶性和客观危害才表现得比真实情况要强烈。理性的刑罚已经抛弃了原始的客观归责，我们在刑罚中追寻的是犯罪人犯罪行为中表现的真实客观危害和主观恶性。我们考虑被害人过错，我们就恢复了犯罪人犯罪行为本来的客观危害及其表现出来的主观恶性。根据被害人过错情节，在犯罪行为所表现出来的虚假的客观危害和主观恶性基础上，减轻犯罪人的刑事责任，因此就能够实现与犯罪真实的客观危害和主观恶性相对应，从而实现公正合理地谴责犯罪人。

　　二、引入的法律根据

　　分析被害人过错引入刑法领域的理论根据，从而让我们明白了被害人过错作为量刑情节在刑法上具有理论基础。但是，在一个法治国家，我们讲求罪刑法定，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，理论上的可行性和法律条文规定的具体现实性相结合，被害人过错作为量刑情节才具有可操作性。由此，我们不仅要讨论被害人过错作为量刑情节的理论根据，也要讨论被害人过错作为量刑情节的法律根据。以我国的刑法规定为视角，就总则和分则中和被害人过错相关的体现刑罚意义的诸种规定略加陈述。

　　(一) 总则规定

　　1、总的指导思想——关于罪刑相适应。我国刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。这一条是罪刑相适应原则在我国刑法典中的具体化，它是指导刑罚判定的总原则。结合刑法理论语言，这一立法可以表述为：刑罚的轻重应当与犯罪人的可谴责性程度相适应。在存在被害人过错的犯罪中，要使刑罚的轻重与犯罪人的可谴责性程度相适应，也就是要求去伪存真，去掉犯罪人可谴责性的虚伪的外衣，使刑罚与犯罪人犯罪行为真实的客观危害及其体现出来的主观恶性相适应。罪刑相适应的刑罚指导原则，为我们在刑罚裁量过程中考虑被害人过错这一量刑情节提供了法律前提。

　　2、具体操作原则——关于量刑的根据。我国刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这一条是关于刑罚量定的具体操作方法。结合被害人过错分析这个条文，在刑罚量定过程中，被害人过错既会影响犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的情节，也会影响犯罪对社会的危害程度。“被害人的过错行为，一方面往往影响犯罪者主观故意中的动机和目的因素，另一方面影响犯罪的客观社会危害程度，另外也影响犯罪后继发不良后果产生。”[xi]所以，必然会对量刑产生实质性影响。

　　3、个别性操作方式——关于防卫过当。我国《刑法》第20条规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当行为在性质上已不是正当防卫，它已具备犯罪构成要件，是犯罪行为。那为什么防卫过当最终反而成了一个法定减轻情节?这就是考虑到了防卫过当过程中存在着被害人过错促成或激化的影响。正当防卫是因不法侵害人的不法侵害而实施的，构成防卫过当前提的即是正当防卫，因此，在防卫过当的情况下，被害人是存在过错的，他有侵害他人的前行不法行为，这种前行不法行为大大地减低了防卫过当人的可谴责性。正因为刑法考虑到了被害人的过错才减缓了对防卫过当人的刑罚，所以在具体适用这一情节的时候，我们必须紧密联系和科学量定蕴含其中的被害人过错。我们认为，从被害人过错角度出发，对于减轻情节，任何防卫过当案件都应当适用，应当在同一般犯罪行为所犯同类罪行所判刑罚基础上降格处理：而对于免除情节，应当综合考虑被害人的过错程度，被害人过错对激发防卫过当人的犯罪及其程度的影响，只有被害人在其中过错较大、影响较大时才可适用。

　　(二) 分则规定

　　1、默示性法律推定——。刑法第133条规定了交通肇事罪。该条只是规定将肇事的损害后果作为良性的主要依据。不过，根据一般的刑法原理，在认定罪与非罪、重罪与轻罪的问题上，除了要考量损害后果外，还要具体考量事故双方各自所负的责任。2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者。(一)死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的;(二)死亡3人以上，负事故同等责任”。这里的“负事故全部或者主要责任”、“负事故同等责任”中的责任，不同于刑事责任，而是事故责任，也即是在发生交通肇事事故过程中，加害人应承担多少责任，相对的是被害人应承担多少责任。

　　在这种按比例分担的事故责任中，加害人行为社会危害性的大小不仅与犯罪结果的大小成正比，而且也与其所承担的事故责任大小成正比。在判断加害人的行为是否构成犯罪以及应该承担多大刑事责任时，必须同时考虑加害行为所造成的损害后果的大小和加害人应承担的事故责任大小。同样的危害结果，在被害人负事故全部责任的情况下，加害人的行为将不构成犯罪;在被害人对事故负有一定责任的情况下，加害人的事故责任将相应减轻，其行为的社会危害性也相应减轻，进而影响罪与非罪、重罪与轻罪的认定。因此，被害人的过错对加害人刑事责任的影响是通过分担犯罪事件的一部分事故责任来实现的。由于被害人分担了一部分事故责任，加害人承担的事故责任相应减小。事故责任减小，应当承担的刑事责任也就小，处罚也就减轻。[xii]

　　2、明示性政策指导——故意杀人罪。故意杀人罪是最典型意义上的有被害人的犯罪,因为杀人是针对一定个人的,这一定个人就是被害人,否则无所谓杀人可言。在故意杀人罪中,被害人对于犯罪的责任存在两种情形:一是被害人加害在先,引起他人加害。在这种情形下,正是先在加害行为引发后至的加害行为。二是被害人激化矛盾,引起他人加害。在上述两种情况下,被害人都是有过错的,属于被害人有过错的故意杀人罪。[xiii]对于故意杀人罪的量刑,在少杀慎杀刑事政策的影响下，被害人过错被界定为酌定的从轻情节。被害人过错作为酌定量刑情节，在故意杀人罪的死刑裁量中具有重要意义。1999年10月27日最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定:“对故意杀人犯罪是否判处死刑,不仅要看是否造成了被害人死亡结果,还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪,适用一定要十分慎重,应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任,或者被告人有法定从轻处罚情节的,一般不应判处死刑立即执行。”这里给出了酌定从轻处罚的两种情形：一时被害人有明显过错，而是被害人对矛盾激化有直接责任。这两种情形都是存在被害人过错的情形。

　　由上可知，对于被害人过错，在我国刑法典及其相关法律解释中尚无明确性规定，唯一的益处明显痕迹是出现在指导性刑事政策文件中。不过，通过以上分析，我们完全可以断定，不管总则还是分则，我国刑法中完全可以容纳被害人过错这个量刑情节。在具体司法实践中，尽管没有明确的关于被害人过错作为量刑情节的规定，但是，如果存在有被害人过错的情形，我们依然完全可以而且必须运用相关的刑罚知识，充分地将被害人过错作为量刑情节考虑进来，从而对犯罪人的刑事责任进行总体性评价。

　　我们还可以断言，在刑法条文中明确规定被害人过错作为量刑情节已成为了刑事立法发展的一种趋势。在指导故意杀人罪司法实践的刑事政策中，我们已经强调了合理考虑被害人过错对于刑罚量定的重要性。由于公民预测可能性的要求，刑法天生具有稳固性，难以适应不断变化发展的社会现实。为了补救刑法过于稳定之不足，我们往往通过颁布刑事政策指导司法实践，以期使刑法能够满足变动不居的社会需要。所以，从一定意义上讲，刑事政策总是代表了刑法发展的方向。为了更好地解决实践中出现的新问题，刑法往往会吸收以往刑事政策的有益经验，讲形势政策的内容直接写进刑法典或者刑法修正案中。被害人过错作为量刑情节在有关指导故意杀人罪的刑事政策中明确表达，它预示了一个趋势：被害人过错作为量刑情节有必要而且必将会写进刑事法律中。

　　三、引入的刑罚功用

　　在解决被害人过错引入刑法的理论根据和法律根据后，我们打开了被害人过错与刑罚连接的通道。在刑法上，实现被害人过错与刑罚的对接并无任何障碍，现在唯一要考察的是，我们实现这种对接到底有什么功用，被害人过错作为酌定量刑情节引入刑法会给刑罚的理性运作带来何种便利。具体而言，被害人过错对刑罚量定的影响主要表现为以下几个方面。

　　(一)公正量刑

　　犯罪的问题最终是一个刑罚评价问题，刑事司法的过程在于确定犯罪人犯罪的性质和严重程度，最终匹配与之相适应的刑罚。然而配刑的基准在于对犯罪害恶性与犯罪预防需要的统一评价，也即是实现按罪配刑和按需配刑的理性化。按罪配刑和按需配刑相统一的理性规定可表述为“刑罚的严厉性与犯罪的严重性相适应”，严重的犯罪配严厉的刑罚，轻微的犯罪配缓和的刑罚。[xiv]犯罪严重性的评价取决于两个标准，一是犯罪的客观危害，二是犯罪所体现的主观恶性。在有被害人过错参与的情况下，是被害人过错激发了犯罪发生或者激化了犯罪向更严重程度发展，反言之，如果没有被害人过错存在，犯罪本来不会发生或者至少不会像现在这么剧烈。所以，是被害人的过错加重了犯罪的客观危害。另外，正因为被害人的作用引起了被害人更加强烈的犯罪举动，如果没有被害人过错介入其中，犯罪人的行动本不会像现在这么恶劣，因此，犯罪人犯罪行为所体现的主观恶性相对也就会更小。所以，也是被害人的过错加重了犯罪行为所所表现出来的主观恶性。还事实以本来面目，还犯罪人以本来面目，我们就必须去除那些虚饰在犯罪人身上的客观危害和主观恶性。在真实的客观危害和主观恶性基础上，才能给犯罪人以公正的处罚，才能真正实现公正司法。

　　(二)恶法改良

　　2006年4月21日晚，许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。在取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元。狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元;郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。同年11月7日，郭安山向公安机关投案，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，认定郭安山构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。广州市中院一审认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。[xv]这就是在今年法学界引起极大轰动的许霆恶意取款案。

　　我国刑法第264条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(1)盗窃金融机构，数额特别巨大的;(2)盗窃珍贵文物，情节严重的。”所以，当许霆恶意取款行为被认定为盗窃罪后，其具体的行为必然会被进一步评价为盗窃金融机构。因此，根据刑法264条规定，许霆面对的刑罚最低将是无期徒刑。然而，这种判决结果明显太过苛重，理论界和普通民众普遍无法接受，一片声中质疑法律规定的正当性。有人认为，在银行ATM机存在问题而银行负有极大过错的情况下，将许霆恶意取款行为定性为民事问题比刑事问题更合理。[xvi]所以，舆论界普遍认为刑法264条关于盗窃银行法定刑的规定有恶法之嫌。