防止工程招标中“挂靠”现象的解决办法

　　建设工程招标中的“挂靠”现象，即包工头以某建筑公司的某个项目经理的名义参加工程投标，中标后项目经理在施工过程中不到位，施工完全由包工头控制。有的包工头甚至同时有几个工程项目分别挂靠几个公司;更有甚者，一个包工头同时以几个公司的名义参加一个工程项目的投标，从而进行围标、串标。最为恶劣的是，一些带有黑社会性质的团伙采取恐吓等手段强行要求施工单位给予挂靠。这种“挂靠”现象是破坏建筑市场秩序、导致工程质量差、工期和投资得不到有效控制的严重问题。对此，国家已颁布了有关法律法规，严令禁止。但这种情况还是时有发生。

　　这种挂靠现象产生的原因有这样几个方面：

　　一是施工单位本身的原因。一些施工单位一味追求业务量多，同时管理能力又不够，负责人便贪图省事，把工程让人承包了事，而一些具有项目经理资格的人又没有足够的资金、设备、周转材料，无法对工程项目实行承包管理，于是施工单位负责人就把工程让给他人承包。还有一些施工单位负责人则是出于另外的利益原因而利用职权剥夺项目经理的职权，让他人行使。此外，参加工程投标往往需要投入一定的费用，但中标的机会又不大，如果没中标则浪费了这笔费用，一些施工单位便让一些资金雄厚的承包人去参加投标，条件是中标后让其承包施工。

　　二是法律法规还不够细化、明确，执行起来有一定难度。

　　三是由于招标工作做得不够细致、完善。

　　由于对这种现象打击不力，导致这种现象越演越烈。作为实际承包者，由于有利可图，当然是求之不得、想尽办法来搞挂靠承包。而作为被挂名的项目经理，则大都抱着这样的心理：只要工程不出什么大问题，自己就一点损失都没有，还可以算作自己的一个业绩;即使出了大问题，首先也是公司负责人和实际承包人的责任大，自己也不会有太大的影响，反正自己没有真正管那项工程，还可以说自己是被迫让人挂靠的，至于经济赔偿，按惯例都是由实际承包人来承担，所以被挂名的项目经理就抱着无所谓的态度听之任之。

　　“挂靠”行为在工程招标投标时并不容易发现，但到了施工时就基本上暴露无遗，其最根本的特征就是：挂名的项目经理不是真正的施工管理者，没有施工决策权，通常都不在该项目施工中工作，项目部的其他管理人员也大都不到位。也正是因为这样才导致工程质量差、工期、投资得不到有效控制等问题。因此，往往只能在施工阶段对挂靠行为进行认定。

　　要打击这种挂靠行为，就要能够掌握充足的证据准确地认定之。这一点并不难做到。我们可以在工程招标时在招标文件中作这样的规定：以下情况视为项目经理不到位(即挂靠施工)：1，项目经理不参加第一次工程会议或监理方强调必须参加的重要会议;2，连续两次不参加工程例会;一个月内两次不参加工程例会的情况发生两次;3，累计五次缺席工程例会;4，三次离开工地前未向监理方提交书面报告;5，一个月内在工地时间不足五分之二;6，累计不在工地时间达到总工期的三分之一。这样就能够方便地掌握挂靠施工的证据、准确地进行认定。

　　认定了挂靠行为，就可以予以处罚。有的监理单位或业主方对挂靠行为采取经济处罚手段，扣除一定数量的工程款，这种做法没有什么效果，有时甚至适得其反。那些挂靠者往往都是经济实力雄厚的，扣罚一点钱对他来说算不了什么，反正总不至于罚到亏本，否则他就会中途停工，结果损失最大的还是业主。罚他一点钱，他无非是少赚点而已，总比没得做、没得赚要好，何况他还可以通过偷工减料来弥补。那些挂靠者采取围标、串标等手法攫取工程，承包价往往偏低，所以从一开始就打定主意要偷工减料。加之他们拥有雄厚的经济实力，甚至有的带有黑社会性质，因此当其在施工中偷工减料被监理人员发现受到阻碍时，就对监理人员进行收买、恐吓乃至伤害。

　　要真正严厉打击挂靠施工行为，就必须采取法律手段。《中华人民共和国招标投标法》中第五章第五十四条规定：“投标人以他人名义投标······构成犯罪的，依法追究刑事责任。”既然法律上有了依据，就要充分利用。当然，这条法律条款阐述得还不够详细、具体，因此还要善于运用。怎样才叫做“构成犯罪”?犯罪程度根据什么来认定?各种犯罪程度的处罚尺度是怎样的?第五十四条没有阐述清楚。如果不能有效地界定，也就不能给予恰当的处罚。这固然是现今法律中的一个不足之处，但也并不等于它根本无法运用。

　　招标投标是一种经济活动行为，经济活动行为是建立在合同基础上的，而合同也是具有法律效力的。招标文件和投标书也是合同的组成部分。因此，招标人可以在招标文件中对“构成犯罪”的行为作出规定，投标人愿意参加投标，即表示同意这种规定，并接受相应的处罚条款，这样招标单位就有了明细具体的处罚依据。这是一种利用合同约定来弥补法律规定上的不足的做法。例如，在招标文件中写明：“投标人同意接受以下条款：投标人如在工程施工中······则视为投标人以他人名义投标，是投标中的欺骗行为，根据《中华人民共和国招标投标法》中第五章第五十四条之规定，视为构成犯罪，招标人有权勒令中标单位退场且不予结算，同时可按工程造价(或其一定比例)作为涉案金额追究投标人的刑事责任及经济赔偿责任。”(还可以进一步将条款内容细化，例如投标单位负责人、项目经理、实际投标人这三个挂靠实施主体的责任分摊等。)

　　有了这样的合同法律约定，投标单位负责人、项目经理、实际投标人就会有所顾忌。只有把这种挂靠施工行为上升到刑事犯罪的层次，予以严厉的刑事处罚，才能对实施者产生威慑作用。

　　法律法规本身就是属于意识形态方面的东西，因此在法律法规中，什么样的事情是属于什么样的性质，都是人为来规定的，而不是客观的。当法律法规规定得不够详细时，就需要合同等辅助手段来作补充规定。事物的特征包括“质”和“量”两方面，因此，一个事物在被定性前，其所谓“什么样”，乃是指其量化特征。也就是说，对事物进行定性，必须建立量化标准，以量定性，通过确定合理的量来确定事情的性质，从而对具备这种性质的事情进行处理。上述“······视为投标人以他人名义投标，是投标中的欺骗行为······按工程造价作为涉案金额”的合同约定做法，就是这样一种通过把行为量化来确定其性质的做法。

　　综上所述，可以在招标工作中采取以下具体做法来防止挂靠施工：

　　1，在招标公告中声明本项工程严禁挂靠施工，招标中将采取严格的措施防止挂靠现象，请投标单位务必注意。报名投标单位必须由公司负责人亲自前来报名。

　　2，在招标文件中作出关于项目经理不到位、挂靠施工的定义规定，同时规定，两名(或三名)以上主要管理人员不到位，亦视为挂靠施工。对挂靠施工作出处罚规定(如上所述)。

　　3，在招标文件中声明：本工程将实行对施工员、质量安全员、材料员等管理人员的失职、违规行为进行记过处理的制度，一次重大失职、违规或三次一般性失职、违规，将要求予以撤换，同时算项目经理失职一次。项目经理两次重大失职、违规或四次一般性失职、违规，将要求予以撤换，撤换后施工单位必须派两名不低于原项目经理资质、业绩的项目经理来主持工作。如施工单位无法派出两名符合要求的项目经理来主持工作，则视为没有能力继续承担本项目施工，业主方可勒令施工单位中途退场，且不予结算。对项目经理、主要管理人员的处理情况将上报当地建设主管部门、招标管理部门。

　　4，要求投标单位提交投标项目经理的证书、经公正处公正了的签名样式、私章样式。

　　要彻底杜绝挂靠施工问题，还是需要政府采取进一步措施，例如修改完善法律，建设主管部门、招标管理部门建立项目经理、施工员、质量安全员、材料员等管理人员失职违规记过公告栏，建立切实可行的举报制度，等等。

　　现实中还有这样一种情况：项目经理虽然到了位，但并不真正享有项目决策权，项目决策权实际上掌握在幕后承包人手里，只不过是由项目经理出面。这种情况是无法杜绝的，也没有必要去干涉，它对工程的不利影响不大，项目经理毕竟有较强的专业知识和管理水平，既然在位，总还是能够发挥一定的作用，尤其对于关键的质量问题，他不敢置个人名誉和前途不顾。在要求项目经理必须到位的情况下，由于项目经理的作用和责任较大，这种情况往往会是项目经理以技术参股的形式占有一定股份，从而成为一种股份制项目承包管理模式。

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