清算类型问题探析

　　清算是指企业法人在面临终止的情形下，由清算义务主体组织清算组，依法清理企业的债权债务，使企业与其他主体之间的权利义务归于消灭的法律行为，也是处置资产和追偿债权偿还债务的行为和过程，企业最终依据清算报告办理注销手续。

　　关于清算的种类，众说不一，有部分学者认为，清算可分为三组概念，即普通清算和破产清算、任意清算和法定清算、自愿清算和强制清算。所谓普通清算和破产清算按是否进入司法程序来划分，前者指企业法人解散后，由企业法人的出资者确定的人员组成清算组自行组织清算;后者指企业法人进入破产程序后由法院介入的清算。任意清算和法定清算按清算的方法来划分，前者指企业或出资人按自己的主观意志、方式方法，往往针对不具有法人资格的企业进行的清算;后者指企业的清算程序完全按法律事先规定的程序进行。自愿清算指企业自愿解散并组成清算组进行清算;强制清算指因企业违法被强制解散，有关主管机关组织清算组进行清算。

　　笔者以为，以上的清算分类不能反映出我国现行制度下的清算概貌。目前，除了破产清算有较为系统的部门法外，其他形式的清算散见于《公司法》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《全民所有制工业企业法》、《外商投资企业清算办法》等法律法规。归纳起来，我国制度框架下的清算从原因上讲，可分为破产清算和非破产清算。两者相同之处在于企业面临终止，需要清理资产和债权债务，最终向企业登记机关办理注销手续，退出市场。两者的主要不同有：

　　一、清算的条件不同

　　破产清算以企业法人的财产不能清偿全部债务为条件，资不抵债缺乏现金流通使企业丧失清偿能力，只有通过破产清算借助司法强制力才能使债权人公平受偿。引起非破产清算的原因是企业解散，常见的有企业经营期满、股东大会决定解散等事由，理论上资产大于负债，清偿债务后还有剩余资产分配给出资人，实际上，相当多的清算组在清算过程中，发现资产不足以清偿债务，遂向法院申请破产，这时非破产清算便转化破产清算。

　　二、清算的法律依据不同

　　企业破产清算依据的主要有《中华人民共和国企业破产法》、《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》等法律、司法解释。非破产清算主要适用于《公司法》、《全民所有制工业企业法》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《外商投资企业清算办法》等法律法规。

　　三、是否进入破产程序，由法院主持和监督

　　破产清算是法院受理破产申请，经审查裁定宣告破产后进行的清算，法院指定管理人履行清算职责，债权异议的审查、财产的变价和财产的分配方案，都由法院最终确定，当清算完毕后，法院裁定终结破产程序。可以说，整个破产清算工作在法院的主持和监督下进行。

　　非破产清算则是由企业的清算义务主体组成清算组进行清算，如的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或股东大会确定的人员组成，按照《公司法》确定的程序进行清算。虽然《公司法》第一百八十四条规定，公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。但法院一般在公司股东、董事、监事、债权人或其他利害关系人中指定清算组成员，由他们负责清算事务，法院并不对清算事务插手，与破产清算程序完全不同。

　　四、针对财产的执行程序是否中止

　　破产清算以全体债权人公平受偿为目的，因此，法律规定破产案件受理后，禁止对个别债权人进行清偿，防止其他债权人的利益受损。为了加大对债务人财产保护的力度，保护措施朔及到破产申请受理前六个月内，当债务人达到破产界限时，仍对个别债权人进行清偿，经管理人申请法院有权撤销。针对财产的执行程序往往依据个别债权人申请而启动的，强制处置债务人财产使申请人的债权得到实现，很可能使其他债权落空，结果与全体债权人公平受偿的立法宗旨相违背。于是，立法者设计了“自动中止”的制度安排，破产程序开始后，针对债务人财产的强制执行行为即告中止，执行申请人与其他债权人一起等待财产统一分配。在非破产清算中，虽然《公司法》第一百八十六条规定，在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿，但该规定不能对抗法院或行政机关采取的执行措施。

　　五、债务人是否免责

　　破产清算的最大优势是将破产财产公平地分配给债权人，破产程序终结后，债务人对未能清偿的债务不再清偿，即所谓的破产免责主义。非破产清算必须满足于每个债权人得到清偿，减免债务除非得到债权人的同意。

　　非破产清算又进一步分为：普通清算、特别清算和强制清算。普通清算和特别清算是《外商投资企业清算办法》中提出的一对概念。该办法第三条规定，企业能够自行组织清算委员会进行清算的，依照本办法关于普通清算的规定办理。

　　企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构(以下简称企业权力机构)、投资者或者债权人可以向企业审批机关申请进行特别清算。企业审批机关批准进行特别清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理。

　　企业被依法责令关闭而解散，进行清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理。

　　同时，该办法第八条规定企业进行清算，应当由企业权力机构组织成立清算委员会。第三十六条规定企业进行特别清算，由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会。

　　由此，我们可以窥见普通清算和特别清算的涵义。普通清算指企业被解散后，清算义务主体(企业或其出资人)自行成立清算组织对企业进行清算的行为。新《公司法》第一百八十四条规定，公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。其中第一百八十一条第(四)项指公司依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销的情形。可见，解散的原因不能成为清算类型的判断标准，无论企业正常解散，还是被责令撤销或关闭，只要是企业或其出资人自行组织清算组清算，都属于普通清算。至于特别清算，一些学人认为行政机关介入的清算为特别清算，其依据是《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第33条明确规定，企业法人被吊销营业执照，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。此外，原《公司法》第192条规定公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关、及有关专业人员成立清算组进行清算。企业法人由行政部门作出处罚并清算，并非出于企业自愿，与《外商投资企业清算办法》规定的情形相似，因此也属于特别清算。

　　笔者以为，仅依上述理由扩张“特别清算”的内涵是不够的。实践中，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第33条和原《公司法》第192条少有适用，主要是“主管部门”和“有关主管机关”的认定含糊不清，有的人认为是“行业主管部门”，也有的人认为是主管企业法人登记和注销的工商行政管理部门。为此，针对原《公司法》第192条，国家工商行政管理局工商企字[1997]183号文件就一些地区询问企业被工商行政管理机关吊销营业执照后，其债权债务清算由谁组织实施问题专门作出答复：公司登记机关不负责对被吊销营业执照的公司的清算工作。至于“行业主管部门” 能否组织清算，一些单行法规中并没有相应的配套规定，此外，企业经营范围广泛，涉及多个行业管理部门，部门之间职责不清、互相推诿。还有一种观点认为“有关主管机关”应为国家法律、行政法规有权责令公司关闭的部门或机关，谁责令关闭就由谁负责组织清算。对此，笔者不敢赞同，行政机关责令企业关闭属于行政处罚措施，是具体的行政行为，清算则是被关闭企业注销前的必经程序，是履行的行为，不属于行政处罚的范畴，除非法律法规有专门而明确的规定，行政机关不得越权组织被关闭的企业进行清算。比如《环境保护法》第三十九条规定：“对经限期治理逾期未完成治理任务的企业事业单位，除依照国家规定加收超标准排污费外，可以根据所造成的危害后果处以罚款，或者责令停业、关闭。前款规定的罚款由环境保护行政主管部门决定。责令停业、关闭，由作出限期治理决定的人民政府决定;责令中央直接管辖的企业事业单位停业、关闭，须报国务院批准”。根据该法，人民政府对限期治理仍不过关的企业有权责令关闭，对被关闭的企业是否负有清算职责没有得到法律进一步的授权。

　　在由哪个主管机关或部门组织清算这个问题上，地方法规有所突破。1995年10月1日施行的《深圳经济特区企业清算条例》第五条规定，深圳市人民政府工商行政管理部门是企业清算的主管机关(以下简称清算主管机关)，依法对企业清算进行监督和管理。第十二条还规定，本条例第四条第一款第(一)、(二)、(三)项规定的终止情形，由企业组织清算组清算;第(四)、(五)项规定的终止情形，由清算主管机关组织清算组清算;由企业组织清算组清算的情形，经企业申请，也可以由清算主管机关组织清算组清算。第四条第(四)、(五)项规定的终止情形为依法被撤销或者被责令关闭;无正当理由自设立之日起六个月内未营业或者营业后自行停业连续六个月以上。综上可见，该条例解决了以下几个问题：(一)明确地指出工商行政管理部门是企业清算的主管机关;(二)清算主管机关对企业负有组织清算职责;(三)组织清算的范围。清算主管机关对被撤销或关闭的企业组织清算组清算;其他需要清算情形的，经企业申请，也可以由清算主管机关组织清算组清算。可见，该条例是对《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第33条规定和原《公司法》第 192条规定的补充，但与国家工商行政管理局工商企字[19971183号文件的批复存在不一致。新修改的《公司法》对原《公司法》第192条规定进行删除，只规定了两种情形的清算(除破产清算外)，第一种是公司自行清算。在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或股东大会确定的人员组成。第二种是法院组织清算。在解散事由出现之日起十五日内不成立清算组清算的，经债权人申请，法院应当组织清算组进行清算。新《公司法》废弃了“主管部门”和“有关主管机关”组织清算这种类型，笔者认为出于两个方面的考虑，一是旧法中组织清算的义务机关不明确、程序不完善，缺乏操作性;二是企业清算为商事主体退出市场的行为，属于商法调整的范围，不属于行政法或行政规范调整的对象，一般情况下，行政机关不应干预企业清算。

　　除了《外商投资企业清算办法》明确规定了审批机关的组织清算职责外，另一部行政法规《金融机构撤销条例》第八条亦规定，商业银行依法被撤销的，由中国人民银行组织成立清算组：非银行金融机构依法被撤销的，由中国人民银行或者中国人民银行委托的有关地方人民政府组织成立清算组。清算自撤销决定生效之日起开始。清算组向中国人民银行负责并报告工作。该条例授予了人民银行作为清算主管机关(清算义务机关)的。

　　由此可见，特别清算指法律法规明确授权的行政清算主管(义务)机关，依照法定程序组织相关人员成立清算组织对企业进行清算的行为和程序。

　　强制清算属于司法，是由法院依据利害关系人的申请组织清算组对企业进行清算，并对清算方案和清算报告予以确认。包括以下情形，(一)依照新《公司法》规定，当企业不能在法律规定的期限内自行组织清算时，经债权人申请，法院组织清算组清算;(二)法院判令清算义务主体限期清算而清算义务主体拒不履行时，利害关系人向法院申请强制执行，由法院组织清算组清算。

　　需要指出的是强制清算和特别清算存在区别，前者是司法强制行为，后者是行政机关依法发起、介入、监督的清算行为，目的是为了某些特殊领域的企业顺利地退出市场。

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