《著作权法》修 要注意的增强法律的可操作性

　　法律在实践中应更具操作性 ——对现行《著作权法》几项具体制度的修改建议

　　现行《著作权法》建立起了著作权法律制度的基本框架，确立了基本原则和基本制度，使著作权法律关系的调整有了基本的法律规范和法律依据。但是《著作权法》本身在体系化、内在协调、某些具体规定等方面存在一系列值得思考的问题。其中之一在于《著作权法》对很多方面的内容仅仅规定了基本规则，却缺乏进一步的具体规定，导致具体适用法律时无所适从。因此，建议在第三次修订工作中，要注意增强法律的可操作性。

　　合作作品中部分作者能否行使请求权

　　建议：把可分割使用作品确定为合作作品

　　根据现行《著作权法》第十三条的规定：两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。《著作权法》实施条例还规定了合作作品著作权行使的规则。实践中的问题是，对于侵犯合作作品著作权的行为，部分作者能否行使请求权。

　　对于不可分割使用的合作作品的著作权被侵权，作者之一提起诉讼的，审判实践中一般是由法院通知其他作者参加诉讼;如果通知的作者明确表示放弃实体权利，可以不作为原告。这一做法是我国民事诉讼法律中明确的依据。但由于合作作品创作本身的特点，如作者之间仅为创作某部作品临时组成，一旦创作完成即各奔东西，有的作品合作作者众多等，故经常会遇到只有一个或部分作者起诉的情况，由此产生了部分作者提起诉讼是否适格的问题。

　　“无法分割的合作作品之著作权，适用财产共同共有原则，由合作作者共同共有”。根据共同共有的相关原理，共同共有人的权利，及于共有物的全部，共同共有人对共有物平等地享有所有权。各共有人对于外部的侵害，可以为共有人全体的利益独立行使物上请求权和债上请求权。因此，作为著作权的共同共有人，当然也可以独立行使类似物上请求权的著作权请求权，相应的，在诉讼法上，也应可以为全体共有人的利益单独提起诉讼。但是基于我国民事诉讼法关于共同诉讼制度的要求、《著作权法》对此没有明确规定，不同法院在具体操作上差异很大，亟须统一。

　　对于可以分割使用的合作作品而言，此问题更为严重。审判实践中一种常见的做法是：各个合作作者只能主张自己创作的那部分的著作权，对其他作者创作的部分著作权则无权主张。主要理由是：在可分割使用的合作作品中，作者对各自创作的部分单独享有著作权，因此其中一个或者部分作者自然不能行使其他作者的著作权。

　　在作品的著作权由合作作者共同享有这一点上，法律似乎并不区分可以分割使用的合作作品和不可分割使用的合作作品。既然著作权由各位作者共同享有，各个作者即应能根据其共同享有的权利主张作品整体的著作权，包括他没有参与创作的那部分作品的著作权。另外，如果各个合作作者只能主张自己创作的那部分著作权，那么可以分割使用的合作作品与单独由几个作者创作的作品有什么区别呢?如果这样，法律就没有必要将两个或两个以上的作者创作的可以分割使用的作品确定为合作作品的一种类型了。因此，应当对是否把可分割的作品作为合作作品的一种、如何协调作者之间的关系、权利的行使进行深入的研究。

　　职务作品的权利归属可否约定

　　建议：通过合同规定权利归属

　　《著作权法》第十六条对职务作品的权利归属作了规定，其特点是，在单位和作者之间进行权利分配。根据该规定，在一般情况下，职务作品的著作权由作者享有，但单位也享有一定的权利。在《著作权法》规定的特别情形下，作者对职务作品仅享有署名权，著作权的其他权利均由单位享有。

　　《著作权法》对职务作品权利的归属作了明确而又刚性的规定，也就是说，只能按照《著作权法》上述规定确定权利的归属，别无其他。那么是否可以在即使存在上述规定的情况下也允许创作者与单位之间就权利的分配进行另外的约定呢?

　　现代法治的发展，尊重契约自由原则已成为一种趋势，只要合同是双方当事人之间的意愿，合同的约定也不损害公众和社会利益，合同的效力应该得到承认。承认单位和作者之间可以约定权属，可以充分调动创作的积极性，也可以给单位和个人之间提供更多的选择。我国专利法在这方面已有所突破，现行专利法允许单位和发明人或者设计人通过合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定。《著作权法》似可借鉴这项制度。

　　视听作品是否属于演绎作品

　　建议：增加已有作品与视听作品权利关系的规定

　　视听作品通常属于在已有作品基础上创作形成的演绎作品。按法理应像其他演绎作品一样，既应有演绎者的著作权，又应有已有作品作者的著作权，受双重权利的控制。

　　但《著作权法》专门规定视听作品的第十五条却没有如同专门规定演绎作品的第十二条一样，对视听作品作出体现演绎作品性质的规定，却只是界定了视听作品的编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者与制片者之间的关系，规定他们之间的权利归属和分配，没有提及小说、戏剧等已有作品作者对视听作品的权利，没有提及已有作品与视听作品之间的关系。由此有一种观点认为：我国《著作权法》并不把视听作品作为演绎作品对待，而是完全当作一种原创作品因而有完整且独立的著作权。更有观点认为：视听作品的整体著作权不受限制地完全归属于制片者，而不再受已有作品著作权的制约。无论制片者以何种手段利用视听作品，都不需要经过已有作品著作权人许可，即使已有作品著作权人并未在合同中许可制片者以放映以外的其他方式使用视听作品。

　　从《著作权法》立法本意上看，在已有作品基础上拍摄而成的视听作品应定义为演绎作品，视听作品中应存在“双重权利”。因为，在已有作品基础上拍摄而成的视听作品完全具备演绎作品的特征;同时，已有作品作者并不被《著作权法》规定为视听作品的作者。因此如果不确认其为已有作品作者的地位、视听作品是已有作品的演绎作品，将无法保护已有作品作者的合法权益。《伯尔尼公约》也是将电影作品作为演绎作品对待的。中国作为《伯尔尼公约》的成员国，其著作权保护应当反映、体现公约的要求。

　　《著作权法》应当增加已有作品的著作权与视听作品著作权的关系的规定。

　　表演者权的主体——是演员还是演出单位

　　建议：明确演员和单位间权利分配

　　在我国现行《著作权法》中，作为表演者的主体有两类：一类是演员，另一类是该演员所在的演出单位。但在什么情况下，表演者是演员还是演出单位，他们之间的权利如何划分，《著作权法》却只字未提。如此，在实践中就产生了如下问题：当表演以团体——歌舞剧院、京剧院等的形式组织进行时，谁应当是表演者并享有权利?对此问题，司法实践做法不一。 　　对此，一种观点认为，将法人或其他非自然人纳入表演者的范围，其含义是说法人或单位是法律上认可的表演者权的享有者。文学艺术作品必须由演出单位中的自然人表演，而有关权利则可以归属于演出单位享有。这种制度是为了解决团体性表演的权利归属与行使。另一种观点认为，我国《著作权法》承认法人作者地位的合法性，自然就承认表演者包括自然人的表演者及演出单位，即剧团、歌舞团等表演法人及其他非法人组织。

　　无论哪种观点，我国《著作权法》的规定都存在以下问题：

　　首先，仅仅规定演出单位为表演者，等于表明《著作权法》赋予表演者的所有权利均由演出单位享有，这种做法忽视了表演者个人的贡献和应享有的收益。其次，在我国《著作权法》中，单位作品属于较少的情况。但对表演而言，只要是属于单位组织的演出，演出单位都会被认定为表演者，而不论这种演出的形式、内容、性质，是歌舞、话剧，还是京剧、豫剧等戏曲。在职务作品的情况下，著作权在单位和作者之间进行分配。对于视听作品，导演、编剧、摄影等作者享有署名权;其中可以单独使用的部分的作者可以单独行事权利。与之相比，同为雇佣、团体下的演员个人却没有享有与职务作品、视听作品中创作者同样的待遇，因为按照现行《著作权法》关于表演者的简单的规定，演出单位既然是表演者，则作为演出单位职员的演员个人对其表演创作不享有任何的《著作权法》意义上的权利。因此，《著作权法》有必要在演员个人及其单位之间的权利分配作出明确规定。

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