建设工程施工合同的特点及其法律属性

　　　建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。其具有如下特点：

　　一、建设工程合同是有名合同

　　我国《合同法》第二百六十九条对建设工程合同的内涵与外延做出了明确界定，因此，建设工程合同是有名合同。

　　二、建设工程合同是要式合同

　　根据《合同法》第二百七十条的规定，建设工程合同应当采用书面形式。目前使用的是建设部、国家工商局1999年制定的《建设工程施工合同》示范文本(GF-1999-0201)：协议书(共10条)、通用条款和专用条款各47条。

　　三、建设工程合同组成复杂

　　建设工程合同至少有十个组成部分，即：1、协议书;2、中标通知书;3、投标书及其附件;4、本合同专用条款;是发包人与承包人根据法律、行政法规规定，结合具体工程实际，经协商达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。5、本合同通用条款;是根据法律、行政法规规定及建设工程施工的需要订立，通用于建设工程施工的条款。6、标准、规范及有关技术文件;7、图纸;8、工程量清单;9、工程报价单或预算书;10、合同履行中有关工程的恰商、变更文件如签证、索赔文件

　　四、签约的程序法定

　　列入招标范围的工程必须进行招标后方可依法签订，应当招标而未招标或者中标无效的，将导致合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对此做出了明确规定，程序法定具体包括：

　　1、招标的范围法定

　　《招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

　　(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

　　(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

　　(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

　　前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

　　法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

　　第四条任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

　　国务院批准、国家计委颁布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：

　　(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;

　　(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的;

　　(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的;

　　(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

　　2、招标后签约时间法定

　　招投标法第四十六条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。对此，试举如下案例说明之：

　　【案例：中标后没有及时签订施工合同】2005年11月22日甲房地产公司就某一住宅建设项目进行公开招标。乙建筑公司和其它四家建筑公司共同参加了投标。乙中标。2005年12月14日甲向乙发出中标通知书。载明：工程面积74781平米，中标价8000万元。要求12月25日签约，12月28日开工。乙按甲要求，先做施工准备，并进场于28日完成了开工仪式。但由于双方对于合同细节认识不一致，且甲希望将其中一个专项工程分包而导致未能签约。2006年3 月1日，甲函告乙将另行落实施工队伍。乙诉至法院，要求继续履行合同，并赔偿违约损失500万元。甲认为合同未成立，双方并没有合同关系，因此有权另行确定施工人。

　　【问题】合同是否成立?是违约责任还是缔约过失责任?细节问题不能达成一致的应如何处理?

　　合同成立存在两种观点。但一般认为合同关系已成立。

　　缔约过失责任是缔约一方当事人故意或者过失地违反依据诚实信用责任所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益的损失时依法承担的民事赔偿责任。其赔偿范围为因信赖合同的成立和有效，但合同却不成立或无效而遭受的实际损失。而违约责任的赔偿范围通常为实际损失和可得利益的损失。

　　【结果】判决违约，据实赔偿196万元。未对继续履行合同做出处理。

　　对于招标文件中没有涉及而双方又不能达成一致意见的有关问题，可以由双方按照合同有关条款或者交易习惯确定，按照合同法第62条，有利于实现合同目的的方式履行。

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