公诉案件中被害人的代理

　　在诉讼理论上，有学者将被害人划分为狭义的被害人和广义上的被害人，狭义的被害人即公诉案件的被害人，广义上的被害人则包括公诉案件的被害人、自诉 人以及他们直接提起附带民事诉讼时的附带民事诉讼原告人。①因此，笔者将刑事代理划分为狭义的刑事代理和广义的刑事代理，狭义的刑事代理是指公诉案件被害 人的代理，广义的刑事代理则包括公诉案件被害人的代理、自诉案件的代理和附带民事诉讼当事人的代理。附带民事诉讼的代理，实质是民事诉讼代理制度的移植， 而自诉案件的代理有其特殊性——当被告人提起反诉后，代理人将一身二任，同时代行控诉职能和辩护职能。这二者还具有一个相同的特点，二者都涉及到处分当事 人的实体权利问题，诉讼代理人不经委托人特别授权无权代理。而公诉案件被害人的代理与民事代理有明显差异，具有刑事代理的本质特征，笔者拟在本文专门加以 论述，以下所称刑事代理，均指狭义的刑事代理，即公诉案件被害人的代理。??

　　一、公诉案件被害人代理的必要性

　　“被害人与犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的利害关系是对立的，双方的诉讼权利保障构成了刑事诉讼中人权保障的基本内容，忽视双方中的任何一方都是片面 的、不适当的。新刑事诉讼法在强化犯罪嫌疑人、被告人的辩护权保障的同时，对被害人的诉讼地位和权利也予以很大的重视。原刑事诉讼法把公诉案件中的被害人 作为一般诉讼参与人看待，而修改后则把他定位为当事人。”②这一修改强调了对被害人保护的整体性和被害人在诉讼过程中的全面参与，改变了被害人在传统的刑 事司法制度中的被动地位，使被害人从一个被“遗忘”的角色变为积极的、主动的参与主体，表明我国的刑事司法政策由以犯罪人为中心，转化为强调被害人与被告 人权利的平衡，并开始强调被害人利益与国家利益的平衡。??

　　新刑事诉讼法在提高被害人的诉讼地位的同时，赋予了被害人 广泛的诉讼权利。为了保证被害人诉讼权利的实现，刑事诉讼法规定了被害人有委托诉讼代理人参加刑事诉讼的权利。根据刑事诉讼法第40条的规定，公诉案件的 被害人及其法定代理人或近亲属，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人 及其法定代理人或其近亲属有权委托诉讼代理人。根据刑事诉讼法第41条的规定，委托诉讼代理人的人员范围，参照第32条有关委托辩护人的规定执行。司法实 践中，诉讼代理人主要由律师担任，本文以下所称诉讼代理人，主要指作为诉讼代理人的律师。??

　　诉讼代理人接受被害人的委托，依照刑事诉讼法的规定参与诉讼，这是十分必要的。??

　　第一，由律师担任公诉案件中的被害人的代理人，是维护被害人合法权益和正确控诉犯罪的需要。

　　有人认为，在公诉案件中已有检察机关行使控诉权追诉犯罪，被害人再以当事人身份参与诉讼追诉犯罪是多余的。实际上，在公诉案件中，检察机关与被害人行使 控诉权追诉犯罪，其诉讼方向是基本一致的，但两者指控犯罪的出发点是不同的，检察机关从宏观的国家利益出发追诉犯罪，被害人则从具体的个人利益出发。虽然 检察机关派员出庭支持公诉，在代表国家利益的同时也维护了被害人的利益，但其重点在于维护国家的利益，并不能完全代表和包容被害人的意志和利益。因此，由 被害人的诉讼代理人从被害者的角度出发提出主张和行使权利才能维护被害人的合法权益。诉讼代理人的参与不仅是为了实现被害人的权利，而且，通过参与发问、 质证、辩论等诉讼活动，对公诉在客观上也具有支持作用。??

　　一般而言，检察机关在正常情况下能准确认定犯罪事实和正确 确定被告人的刑事责任，然而，由于检察人员业务素质较低，或者接受被告方的好处，或者受到某些部门、某些官员的干预，有时出现一些检察机关不能正确控诉犯 罪而是轻纵犯罪的情况。在这种情况下，诉讼代理人善于利用熟练的法律专业知识，积极行使法律赋予的诉讼权利，依法通过一系列的诉讼活动，有效制约检察机 关，从而正确控诉犯罪，维护被害人的合法权益，那么，刑事代理的重要意义便得到了最为充分的体现。

　　第二，由律师担任公诉案件中被害人的代理人，是保障充分行使被害人的诉讼权利的需要。??

　　公诉案件一般比自诉案件性质要严重，案情也更复杂。被害人作为遭受犯罪行为直接侵害的人，与案件结局有着直接的利害关系，他不仅具有获得经济赔偿或补偿 的愿望，还具有使对其实施侵害的犯罪人受到法律上的谴责和制裁的强烈要求。虽然法律赋予了被害人一系列诉讼权利，但由于被害人直接遭受到犯罪行为的侵害， 往往在人身权利、财产权利和其他权利方面受到严重侵犯，处于弱者的地位，在保护自身权益和行使诉讼权利方面存在一定的障碍，同时被害人大多不具备法律常 识，缺乏诉讼经验。例如，由于被害人死亡，或者强奸或其他性犯罪的女性被害人不愿出庭或不便出庭，或者被害人由于生理或心理伤害不能出庭，导致不能正确行 使宪法和法律赋予的权利等等。因此，由律师代表被害人参与诉讼活动，才能充分行使诉讼权利，才能保护被害人的权益。?ァ⌒淌滤咚现械姆缸锵右扇恕⒈桓嫒顺? 自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人，帮助其辩护，维护其合法权益，这是完全必要的、正确的。法律赋予被告人诸多辩护权，如果没有辩护人帮 助行使的话，被告人的权利也无法得到充分实现。而被害人与案件处理结果有着直接利害关系，如果没有诉讼代理人提供法律帮助，显然会处于一种不利的诉讼地 位。因此，被害人通过委托诉讼代理人参加诉讼，从而充分行使诉讼权利是十分必要的。??

　　第三，由律师担任公诉案件中被 害人的代理人，是使被害人免受再次被害的需要。?ァ》缸锉缓θ瞬唤龌崾艿椒缸镄形?的侵害，在刑事诉讼过程中还存在再度受害的问题。一方面，由于警察、检察 官、法官、被告人的辩护律师的诉讼活动，被害人为维护自身的权益必须被动地回忆、叙述所遭受的痛苦经历，其中有些经历属于被害人的隐私或有辱被害人的人 格，从而使被害人再次经受心理上的伤害;另一方面，由于国家的专门机关官员不当的态度和方式，被害人也可能会因此在司法活动中受到心理伤害。③更为严重的 是，由于专门机关对案件的错误处理，使被害人对刑事司法制度产生不信任感，有时作出过激的举动甚至采取犯罪的方式来对付犯罪人。

　　因此，委托律师代理被害人参加诉讼活动的重要意义还在于尽可能避免被害人受到进一步的伤害，并可能缓解被害人的激愤心理，防止过激行为和意外事件发生。??

　　二、公诉案件被害人的诉讼代理人的诉讼权利

　　新刑事诉讼法赋予了被害人广泛的诉讼权利，同时还直接规定了诉讼代理人享有的许多诉讼权利。律师担任诉讼代理人，还当然享有《律师法》所赋予律师的一些 诉讼权利。另外，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》以下称《解释》)也规定了诉讼代理人的一些诉讼权利。因此，根据法 律、《解释》的规定和被害人的授权，诉讼代理人有如下诉讼权利：??

　　(一)法律和《解释》规定的诉讼代理人的诉讼权利??

　　1.出庭权。《律师法》第30条规定：“律师参加诉讼活动，可以出席法庭……”刑事诉讼法第151条也规定了人民法院决定开庭审判后，应通知诉讼代理人，通知书至迟在开庭三日以前送达。出庭权是诉讼代理人行使其他诉讼权利的基础。??

　　2.阅卷权。《律师法》第30条规定：“律师参加诉讼活动，可以收集、查阅与本案有关的材料……”《解释》第49条规定：“律师担任诉讼代理人，可以查阅、摘抄、复制与本案有关的材料，了解案情。”??

　　被害人的诉讼代理人有权查阅案卷，是许多国家刑事诉讼法保护被害人权益和保障被害人行使诉讼权利的重要内容。如德国刑事诉讼法典第406条规定：“只要 说明正当理由，律师可以为被害人查阅送交法院的或者在提起公诉的情况中应当送交法院的案卷，查看官方保管的证据”。④被害人的诉讼代理人通过查阅案卷可以 对刑事司法机关的诉讼活动进行监督，以及时地从认定事实和适用法律方面提出自己的主张。??

　　笔者认为，根据《律师法》和《解释》的规定，在审查起诉期间，诉讼代理人也有权到人民检察院查阅、摘抄、复制有关案件材料。??

　　3.调查取证权。《律师法》第31条规定：“律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。”《解释》第49条规定：“需要收集、调 取与本案有关的材料的，可以参照本解释第44条、第45条的规定执行。”因此，根据《解释》第44条的规定，诉讼代理人向证人或者其他有关单位和个人收 集、调取与本案有关的材料，因证人、有关单位和个人不同意，申请人民法院收集、调取，人民法院认为有必要的，应当同意。根据《解释》第45条的规定，诉讼 代理人直接申请人民法院收集、调取证据，人民法院认为诉讼代理人不宜或者不能向证人或者其他有关单位和个人收集、调取，并确有必要的，应当同意。事实上， 在收集、调取证据方面，诉讼代理人有着比辩护人更大的权利，诉讼代理人在向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料时，不象辩护人那样 受到诸多限制。??

　　4.在审查起诉和第二审决定是否开庭时的被听取意见的权利。刑事诉讼法第139条规定：“人民检察 院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”根据刑事诉讼法第187条的规定，第二审人民法院在决定是否开庭审理 时，应听取诉讼代理人的意见。这表明，第二审即使不开庭审理，诉讼代理人也有权发表意见。??

　　5.法庭审理过程中诉讼 代理人的诉讼权利。在法庭审理阶段，诉讼代理人与辩护人的诉讼权利是大体相同的。在法庭调查时，诉讼代理人有对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结 论、勘验笔录和其他作为证据的文书发表意见的权利;经审判长许可，诉讼代理人有向被告人、证人、鉴定人发问的权利;诉讼代理人有申请法庭通知新的证人到 庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验的权利;在法庭辩论时，经审判长许可，诉讼代理人有对证据和案件情况发表意见并且与被告人、辩护人辩论的权利。??

　　(二)诉讼代理人经授权代理被害人行使的诉讼权利??

　　公诉案件中的被害人除在附带民事 诉讼中享有实体权利外，只享有程序性的权利，即诉讼权利。公诉案件中被害人的诉讼代理人接受委托后代为参加诉讼，只是为了使被害人的诉讼权利得到充分行 使，不可能代为处分任何实体权利。因此，诉讼代理人一旦接受委托即得到授权，便可代为行使此后阶段被害人所有诉讼权利。

　　诉讼代理人经授权代理被害人行使的诉讼权利有：??

　　1.申请对审判人员、检察人员的回避的权利;??

　　2.对不起诉决定不服，有提出申诉和起诉的权利;??

　　3.对一审判决不服，有请求人民检察院提出抗诉的权利;??

　　4.对已经发生法律效力的判决、裁定，有提出申诉的权利，等等。??

　　总之，根据法律和《解释》的规定，我国公诉案件被害人的诉讼代理人享有广泛的诉讼权利，这是维护被害人的合法权益的保障。??

　　三、公诉案件被害人的诉讼代理人的诉讼地位

　　根据刑事诉讼法第82条第(4)项的规定，诉讼代理人在刑事诉讼中的法律地位是诉讼参与人。根据刑事诉讼法第82条第(5)项的规定，诉讼代理人包括公 诉案件的被害人的代理人、自诉案件的自诉人的代理人和附带民事诉讼的当事人的代理人。如前所述，狭义的刑事代理，即公诉案件被害人的代理，与民事代理有明 显差异，具有刑事代理的本质特征。??

　　学界有人认为刑事辩护和刑事代理只是表面上有相似之处，因为二者均涉及到与诉讼 结果无直接利害关系的第三者——辩护人和代理人协助当事人进行诉讼的问题，而实际上辩护人和代理人之间有着许多根本的差别，如：诉讼地位不同，诉讼任务不 同，权限范围不同，活动名义不同，等等。他们认为辩护人具有独立的诉讼地位，以自己的意志进行辩护而不受犯罪嫌疑人、被告人约束，而代理人不具有独立的诉 讼地位，是附属于被代理人的，必须在委托人授权范围内活动。??

　　笔者认为，刑事代理人，即公诉案件被害人的诉讼代理 人，在刑事诉讼中的诉讼地位，是与刑事辩护人相对应的独立的诉讼参与人，是被害人合法权益的维护者。?? 首先，从代理人享有的权利来看，代理人主要的诉讼权利都是法律所赋予的，并非来自于委托人的授权。如：出庭权，阅卷权，调查取证权，被听取意见权，以及在 法庭调查和法庭辩论中的一系列诉讼权利。虽然有些如申请回避的诉讼权利要经委托人授权后才能行使，但这并不意味着代理人要依委托人的意志从事代理活动。根 据刑事诉讼法第40条的规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。被害人的诉讼权利是法律赋予 的，其法定代理人或者近亲属除法律规定的委托诉讼代理人的权利外，并无其他任何诉讼权利。由此可见，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属对于诉讼代 理人的授权，如同被告人授权只是使辩护人参加诉讼一样，仅仅在于启动诉讼代理人参加诉讼的程序，不存在诉讼代理人必须根据被害人及其法定代理人或者近亲属 的授权进行活动的问题。无论是被害人本人委托，还是其法定代理人或者近亲属委托，诉讼代理人都是被害人的代理人，均可代为参加诉讼，维护被害人的合法权 益。??

　　其次，从代理人的职责来看，与辩护人承担的辩护职能相反，代理人承担的是控诉职能。根据《解释》第48条的规 定，诉讼代理人的职责是根据事实和法律，维护被害人的合法权益。为此，代理人要提出证明指控犯罪嫌疑人、被告人犯罪成立的材料和意见。但无论是代理人，还 是辩护人，都只是为其委托人提供法律帮助，都必须根据事实和法律，而不受其委托人无理要求的约束。??

　　再次，从代理人的活动名义来看，代理人进行阅卷、调查取证、获得开庭的通知书、提交代理词以及参加法庭调查和法庭辩论等一系列活动时，使用的都是代理人自己的名义，并非被害人的名义。在这一点上，代理人与辩护人也是相同的。??

　　因此，笔者认为，虽然代理人和辩护人承担着相反的诉讼职能，享有相对应的诉讼权利，但是，在本质上，被害人的代理人与被告人的辩护人是相同的，二者都是 独立的诉讼参与人，只不过被告人的辩护人是为维护被告人的合法权益，以被告人的立场而为诉讼行为;而被害人的代理人是为维护被害人的合法权益，以被害人的 立场而为诉讼行为而已。正因如此，法律在有关辩护人和代理人的委托方式、资格、人数限制与诉讼文书送达方式等方面作了相同的规定，同时也赋予了辩护人和代 理人大体相当的诉讼权利。??

　　事实上，绝大多数代理人和辩护人都是律师。律师及律师职业是帮助当事人行使法律权利的重 要角色。自古罗马始，律师就与诉讼相伴相随。代表当事人出席法庭审判，发表辩论，是律师的主要业务。“罗马的保护人有权对当事人在诉讼上给予帮助，在法庭 上为当事人进行辩护或代理，实质上就是充当辩护人或代理人。罗马《十二铜表法》中有多处规定出庭辩护和依法进行辩护的条文。”⑤在现代诉讼中，律师在诉讼 中的影响更加广泛和深远，成为诉讼中不可或缺的重要成员。如，我国《律师法》第25条规定，律师可以“……接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指 定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼;……。”??

　　四、完善公诉案件被害人代理的一些建议

　　新刑事诉讼法虽然明确了诉讼代理人独立的诉讼参与人的诉讼地位，也赋予其一系列诉讼权利，但诉讼代理人的阅卷权和调查取证权却是由司法解释规定的，这不 利于诉讼代理人有效行使诉讼权利。因此，将来刑事诉讼法修订时，法律一定要明确规定被害人的诉讼代理人具有阅卷权和调查取证权等权利。??

　　除此之外，刑事代理还有一些方面需进一步完善：??

　　(一)关于诉讼代理人参加诉讼的阶段??

　　被害人的权利能否得到维护，不仅取决于审判、起诉阶段，立案、侦查阶段的作用同样不能忽视。被害人向公安司法机关的控告能否被受理，公安机关能否正确追 诉犯罪，都直接关系到被害人的切身利益。而确立被害人委托诉讼代理人代理参加诉讼的权利，其关键就在于为被害人提供法律帮助，使被害人正确、有效地行使法 定权利。在立案阶段，新刑事诉讼法规定了被害人有报案权和要求对其控告行为的保密权及其保障措施，还在原刑事诉讼法规定被害人有申请复议权的基础上，增加 规定了被害人对公安机关不立案有请求检察机关监督的权利;在侦查阶段，新刑事诉讼法增加规定了被害人有申请补充鉴定和重新鉴定的权利。因此，为充分保护被 害人的权益，建议将诉讼代理人介入诉讼活动的起点向前延伸到立案阶段。??

　　(二)关于诉讼代理人在法庭上的席位??

　　当前，一些法院对被害人及其诉讼代理人在法庭上的席位安排，大多是将两种不同身份的控方合而为一，让其同公诉人联席而坐。这一席位的安排，反映出对被害 人及其诉讼代理人的诉讼地位在认识上出现了违背立法本意的偏差，将被害人视为附属于公诉人一方的当事人，也无视诉讼代理人的独立地位。更有甚者，有些法院 竟将被害人及其诉讼代理人安排在证人席位上。为突出被害人的当事人地位和诉讼代理人的独立的诉讼参与人地位，建议法庭对被害人及其诉讼代理人的席位设置， 是将其与公诉人作为控辩双方两大阵营对垒的一方，但不是联席而坐，而是分席而坐。??

　　(三)关于判决书对诉讼代理人的列名及判决书的送达??

　　司法实践中，法院在刑事判决书中对被害人及其诉讼代理人的列名，作法不一。有的将被害人及其诉讼代理人列在公诉机关之后，有的虽然不列名，但在判决书首 部的叙述部分说明被害人及其诉讼代理人参加了庭审，还有的既不列名，也不说明其参加审理。于1999年7月1日起正式施行的《法院刑事诉讼文书样式》中， 对被害人及其诉讼代理人采用的是不列名但说明其参加审理的方式。笔者认为，最好的方式是，在判决书首部将被害人及其诉讼代理人列于公诉机关之后，同时在叙 述部分中对其参加庭审加以说明。??

　　根据刑事诉讼法第163条的规定，法院应当将判决书送达当事人和提起公诉的检察 院。在司法实践中，几乎所有的辩护人都能得到判决书，然而法院却很少将判决书送达被害人的诉讼代理人。根据《解释》第182条的规定，当庭宣告判决的，法 院应在五日内将判决书送达诉讼代理人，定期宣告判决的，判决宣告后应当立即将判决书送达诉讼代理人。因此，被害人的诉讼代理人完全有权得到判决书，法院不 应当在送达判决书的问题上再对辩护人和诉讼代理人区别对待。