谨防医疗事故鉴定制度改革走入歧途

　　最近有两则关于医疗事故鉴定体制改革的消息特别引人注目：一是重庆市医疗事故技术鉴定委员会在对一起医疗纠纷进行的终级鉴定中，人大代表、法医和纪检人员参与了鉴定过程;另一则消息是南京市新一届医疗事故技术鉴定委员会首次吸纳了该市法制局、公安局、检察院、法院和司法局的五名人员参加。对此，国内一些传媒及部分法律界人事都表示赞许，认为上述两地的改革改变了医疗事故鉴定程序的“暗箱操作”，加强了对鉴定过程的制约和监督，使医疗事故鉴定程序走向透明、公开和公正，同时建议更多的地方借鉴和参考。

　　从上述两地的改革和目前读到的有关理论文章，笔者认为我国目前医疗事故鉴定体制的改革有两个方面的设想和实践值得商榷：其一是建立中立的医疗事故鉴定体制。也就是设想建立一种独立于纠纷双方的中立的医疗事故鉴定机构，斩断医疗事故技术鉴定委员会与医疗单位的连带关系，防止“医医相护”的部门保护主义;其二是引入监督制约机制,让公安、法院、检察院等司法部门参与鉴定过程或参与组成医疗事故技术鉴定委员会,停唱医疗鉴定“独角戏”。从表面上看，前者在于防止偏私;后者重在制止权力滥用，最终目的都是为了实现医疗事故纠纷处理的公平、公正。但笔者则认为这种改革并不一定能达到我们所想要的公正，甚至有些做法还与现代法治社会的程序原则相违背。何以见得呢?

　　首先，让我们来看第一个方面的问题，即建立中立的医疗事故鉴定体制的问题。在中立的医疗事故鉴定体制下，鉴定人受独立的医疗事故鉴定机构的委托(而非纠纷的双方当事人的委托)，以独立的中间人的身份对医疗事故进行鉴定。这种体制因其具有“中立”、“无偏私”的品质而享有公正的“美誉”。但是在现代的法治社会中，医疗事故纠纷的最终处理并非由鉴定人决定，而可能是由法院决定。一旦把这种中立的鉴定结论作为法院裁判的根据时，表面的公正性往往就掩盖着实质的不公正。因为这种鉴定结论只是“一言堂”，纠纷双方不可能有自己的鉴定人，审判人员无法“兼听则明”。如果再加上鉴定人员水平不高或行为不轨(这种事在中立鉴定体制下也不是不可能发生的，因为世界上本不存在全智全能和毫无偏私的组织和个人)，这时，这种缺乏对立面的科学结论就会潜伏着更大的不公正的危机。同时，由于只有唯一的鉴定机构，那些被聘任或重复聘任的人也经常会产生迎合法官判断的心理，而法官也同样更容易轻信这些熟人的鉴定结论。如果发生上述情况，纠纷双方的当事人对这种“中立”、“公正”光环笼罩下的鉴定结论也就“状告无门了”。

　　笔者的上述分析，有人可能会不以为然，认为只是一种理论的猜测或推演。其实并非如此。过去大陆法系的国家，他们实行的正是这种中立的鉴定体制，上述种种情况，正是这些国家里大量发生过的现象。我国现行的医疗事故技术鉴定体制，本来也就是这种中立的鉴定体制，只不过因其实质上与医疗单位的亲近关系而走向了偏私。我国众多的医疗事故受害者不正是被这种“唯一根据”的鉴定结论档在了正义的法院大门之外吗?不过，据笔者所知，过去实行严格的中立医疗事故鉴定体制的国家已正在寻求克服这种制度弊端的良策。如法国采取了“双重鉴定体制”，除极为简单的鉴定事项外，预审法官都要聘请两名以上的鉴定人分别对同一事项进行鉴定。德国则允许被告人在不妨碍官方中立鉴定人工作的情况下，聘请自己的鉴定人参加案件的鉴定活动。这些国家的改革，恰与我国相反，纷纷放弃了仅靠完善中立鉴定机构以实现公正的做法，打破了中立鉴定机构的“独家垄断”，而引进了“对立面的争论”。因为实践证明，只有对立和争辩才有公正。其实最近几年在我国刑事诉讼和民事诉讼领域推行的对抗制审判方式的改革就是与这种思想相联系的。所以笔者以为，司法鉴定体制的改革，包括与之紧密相连的医疗事故鉴定体制的改革也应与这种趋势相一致。照这样说来，改革医疗事故鉴定体制，停唱医疗事故鉴定独角戏，就不仅是医疗事故鉴定委员会内部的组成问题了(医疗事故鉴定委员会内部是应改革，如建立“鉴定人名册制度”，但决不是让司法界或人大什么的参与进来)，而是要在医疗事故鉴定委员会的外部建立某种与之相对抗的机制，在某些时候，通过一定的程序让法官也听一听那些不同于“官方”鉴定人的“私方”鉴定人的“歧见”，做到“兼听则明”。

　　现在让我们来分析第二个问题，即司法界参加医疗事故技术鉴定过程的问题。笔者认为上述作法从更本上违背了现代法治社会的程序原。这并非危言耸听，夸大其词，我们可以从人们容易理解，并早已被许多人士批评过的(也许还有许多人对此有切肤之痛的)刑事案件的“联合办案”说起。所谓“联合办案”就是指如果某个刑事案件案情重大，公检法便联合参与案件的侦查，共同对案件作出处理。这种联合办案表面看起来不能说司法部门不重视，又因有如此众多的专门机构共同“会诊”，其结论想必是再公正不过的了。可事与愿违，有时一些冤假错案却偏偏在这种联合办案中产生。更有甚者，一些联合办案的当事人不一定真的有多大的冤枉，却也不停地喊冤，认为自己受到了不公正的对待，这是为什么呢?就是因为这种联合办案取消了“分工制约”的法治原则。既然在侦查程序中，公检法已通力协作，当侦查程序结束时，也就是三家意见基本一致之时。这样，以后的审查起诉程序和法庭审理程序也就可有可无，或者只是走走过场了。于是，当事人或犯罪嫌疑人如果不服或者还有什么冤枉也就难以获得救济了。因为公检法早已作出了定论，你当事人再请律师辩护，也只是“你辩你的，我判我的”，白费钱财和精力。如果该案还曾向上级请示过，向当地党委、人大汇报过，或他们对案件的处理提出过“指导性意见”，那当事人可就真的状告无门了。

　　现在让我们回到医疗事故技术鉴定委员会的组成问题上来。且不说医疗事故技术鉴定是一项专业性非常强的科学活动，作为外行的司法界人士硬要参与其中，如果不是“外行领导内行，强人所难”，起码也是“外行人看热闹，表面文章”。因为既然大家都能看个明白，还要鉴定干吗?(诉讼法学认为，鉴定即是以科学的判断弥补常识的不足)。也许有人会立即反驳说，让司法界参与鉴定过程，并非要司法人员作鉴定，而是要实现程序性的监督，保障程序性的公正。但如果我们都把程序的公正理解成这个样子，那可就大错特错了。在法治社会里，程序的实质在于“分工与制衡”。例如，现代的民主程序多少总是与立法、司法、行政等在某种程度上的分工与制约相连系的;现代的司法程序中，控审分离、审判独立总是一些最基本的要求，等等。所以程序的现代化就是分工与制衡机制设计的科学化。以此观之，则上述司法界人士参与医疗事故技术鉴定的过程就如同刑事诉讼中的“联合办案”，与现代法治社会程序的基本原则背道而驰了。

　　首先，他否定了司法与行政的分工与制约，混淆了作为行政行为的医疗事故技术鉴定与作为司法行为的司法鉴定的区别，使法院难以做到中立和无偏私。因为按照我国法律的规定，行政主体应享有行政鉴定权，如交通事故责任鉴定、产品质量鉴定等，也包括我们所说的医疗事故技术鉴定。而司法鉴定权的主体是法院，法院有权指定或委托某些组织或个人就司法中的专门问题进行鉴定。司法机关不能干预行政机关的鉴定，但却可以对行政鉴定结论进行审查评判。也就是说当鉴定结论最终作为解决受害人与医疗单位之间纠纷的证据而“对薄公堂” 时，法院不仅可以而且应该对行政鉴定结论进行审查核实。可见，让司法部门参与医疗事故技术鉴定不仅与现代法治程序的原则相违背，导致“鉴审不分”、“自鉴自审”，有失司法公正;而且直接与我国的具体法律规定相违背。其次，司法界参与鉴定过程，会产生“鉴定支配裁判”的现象，使“司法最终裁决”的原则名存实亡。因为在这种情况下法官可能觉得既然法院人士已参加了鉴定的过程，再对鉴定结论来一番审查评判，如果不是给自己找茬，起码也是多此一举。于是，在整个医疗事故纠纷处理程序中，鉴定成了决定结果的阶段，鉴定人成了最终的裁判者或“科学的法官”，这正违背了我国三大诉讼法所规定的对鉴定事实最终要由法院裁决的原则。最后，司法界参与鉴定过程还会使当事人的损害难以获得司法救济。当司法机关(包括法院)事前已参与了鉴定的过程，当事人就难以对之进行有效的争辩、提出异议、要求重新鉴定了。因为在这种情况下当事人将要“挑战”的是一种更大的权威__不仅是科学上的权威(鉴定人)，而且还有法律上的权威(法院人士)。如果这是一个错误的鉴定结论当事人要求重新鉴定的权利恐怕就难以实现了，因得不到公正的医疗事故鉴定结论而被拒之于司法救济大门之外的受害人恐怕会更多、处境更难了!

　　此时笔者想起了我国古代所谓的“三堂会审”、“九卿会审”之类的作法，因而推想，今天出现的这些“联合办案”、“联合鉴定”之类的改革是不是国人无意识地把古代的那些做法“古为今用”了呢?果真如此，那要在我们这样一个历史传统悠久的国度里建立现代的程序制度，则对传统法律文化的批判就是不可忽视的任务了。

　　写到这里本可以结束，但笔者仍觉得有一点引伸值得注意：这就是制度的选择和程序的设计是有很强的“路径依赖”的，当开始的某一环节确定以后，接下来的模样就大致有了定论，因而今后无论对其中那一环节的完善、修改，也只会在这一路径在下走得更远。如果这是一个错误的路径，那要改变它，在很多情况下只能是从头选择。而这谈何容易?所以对于制度、程序的设计或改革应慎之又慎，切不可草率定论，其本身也应多方求证、“兼听则明”。

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