我国仲裁财产保全决定机构的立法建议

　　(一)模式选择——权利并存制的优势

　　建构人民法院与仲裁庭共同承担财产保全决定权的权力并存制模式，是改革我国现行仲裁财产保全决定机构单一所出现种种不足的首选。如前文所分析，法院决定仲裁保全的主体资格是应予承认的，除我国以外，实证中也存在采用这种模式的国家。但由法院作为单一主体决定仲裁财产保全简单地否定了仲裁机构对财产保全的决定权，即违反了法学常理，也不利于发挥仲裁的经济性优势。而且随着经济的发展，日益频繁复杂的国际交易对作为民商事争议重要解决机制之一的仲裁提出了更高的要求，仲裁庭的主体地位也受到日益重视，即使采用法院决定仲裁财产保全模式的国家也纷纷在实践操作上认可仲裁庭作出保全措施的有效性。我国若固守成规，僵化地理解法院仲裁保全决定作用，只能束缚仲裁事业的发展。而采用权力并存制，既考虑到法院在仲裁财产保全决定程序中所可能起到的作用，也兼顾仲裁机构的优势，兼收并蓄，很自然地克服与解决了仲裁财产保全现有的难题，符合我国国情的程序改良运作方法。

　　(二)法院与仲裁庭权力的划分

　　确认了原则性模式，法院与仲裁庭权力行使应如何协调整合，还需要结合我国国情，由立法加以明确。

　　1.确认仲裁庭作出采取财产保全裁定的权力

　　应任何一方当事人的申请，仲裁庭经过必要的审查，在申请方提供了有效的担保之后，以裁定的方式决定对争议标的采取临时措施，包括成为争议标的货物的保存在内。诸如将货物交由第三者保存或出售易损货物。仲裁庭对财产保全的决定作用相较于法院，应居于首位。

　　2.以保全物为标准划分法院与仲裁庭财产保全决定权

　　(1)当保全财产为仲裁当事人所有或控制时，授权仲裁庭作出财产保全的决定。这样规定一方面符合法律逻辑，当事人协议和法律授权并确认仲裁庭对案件可作出终局裁决，对当事人所有或控制的财产进行财产保全决定，应该是仲裁权的必然延伸;另一方面有利于推进仲裁快速、有效进行。仲裁庭受理案件后，对案情最为了解，能迅速准确地判定是否采取财产保全，如果由不了解案情的法院作出决定，必然会造成时间上的拖延，还可能出现错误裁定。

　　(2)当保全的财产为仲裁当事人以外的第三方所控制时，由法院作出财产保全决定是合理的。仲裁庭处理纠纷来自于当事人授权，仲裁权的效力只能限定在当事人范围内，不能及于第三方，第三方与仲裁庭没有任何约定或授权，如对第三方发出指令，则明显超出了仲裁权的范围。在需要对仲裁案外人发出强制性命令时，也只能由法院作出财产保全决定才符合理论要求。

　　3.仲裁财产保全申请以直接提出为宜

　　直接提出原则的确立与仲裁财产保全决定机构改革存在密切联系。现行立法中仲裁财产保全的申请由仲裁委员会向人民法院传递和转交，辗转的申请程序不仅极易导致延误，而且这种原则若不改变，仲裁财产保全决定机关的划分也会变得毫无实际价值，试想，如果不直接提交，那么本应由仲裁庭处理的程序，当事人可交由法院，而本应由法院决定的程序，当事人则交付仲裁庭，这是现行模式的继续，财产保全决定主体的探讨已任何意义可言了。

　　4.以仲裁程序是否开始为标准划分法院与仲裁庭财产保全决定权

　　财产保全程序的启动必须以当事人在法律规定的时间内提请为原则，在仲裁庭未受理案件之前，当事人能否申请财产保全，各国规定不一，绝大多数国家持赞成态度。我国目前除海事仲裁外，立法回避了仲裁前财产保全的规定，制度的缺失严重窒息仲裁事业应有的发展，在权力并存制模式下允许当事人区分仲裁程序是否开始向法院和仲裁庭提出保全申请是改革中应注意的细节。

　　当事人申请财产保全时，一般要求对另一方当事人的财产、双方共有的财产或者与争议有密切关系的财产采取扣压、查封或冻结处置等强制措施，限制或禁止当事人对财产的处分。仲裁程序开始前，因仲裁庭尚未组成，没有接触纠纷，很难判断保全究竟是针对双方当事人财产还是另涉第三方，如前所述，赋权当事人直接向法院提交申请，则不仅可避免组庭所浪费的时间，也不会出现仲裁庭无权保全的尴尬，而且直接提交法院，法院可迅速处理，也符合财产保全的目的与价值所在。故立法中可规定，在未提起仲裁前，只要持形式上有效之仲裁协议，就可以直接向有管辖权的人民法院申请仲裁财产保全。

　　反之，如果仲裁庭组成后，因仲裁庭对案情最为了解，对是否需要采取保全措施也最为清楚，赋权仲裁庭，不但保证保全的质量，还减少了人民法院在“诉讼爆炸”的现实状况下不必要的司法支出。

　　5.由当事人合意选择法院或仲裁机构的可行性思考

　　在分析仲裁庭决定保全措施的法律意义时，曾提及国际和国内立法文件中出现赋权当事人自由选择保全决定机关的趋势：当事人有约定从约定，无约定遵循法律。这种趋势在我国是否有实际操作价值笔者认为亟待探讨。

　　诚然，对当事人合意的重视体现了整个仲裁制度的精髓，但目前我国仲裁制度还不甚完善，不加区别地确认当事人授权即可决定仲裁庭对财产保全有裁定主体资格，排除法院的决定权，承认仲裁庭有权对案外人发出强制性命令，可能对比较脆弱的仲裁体系产生过大压力并在理论上形成抵触，而且在我国实践中，财产保全当事人间的矛盾和对立心理强于其它诉讼程序，由其合意决定管辖机构很容易陷入一方恶意损害相对方权益的情形。基于我国的具体国情，以明确的法律规则界定决定主体可能更适合操作，并于当事人更公平合理。鉴于此，当事人合意选择法院或仲裁机构应谨慎考虑，至少在目前制度构建中笔者不支持其在法律规定中有所体现。

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