共同保证的几个理论问题

　　《中华人民共和国担保法》第十二条: 同一债务有两个以上保证人的, 保证人应当按照约定的保证份额, 承担保证责任。没有约定保证份额的, 保证人承担连带责任, 可以要求任何一个保证人承担全部保证责任, 保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人, 有权向债务人追偿, 或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　一般认为, 担保法第十二条是我国对共同保证的主要法律规定。但是这条法律规定得甚为混乱和模糊, [1]致使歧义丛生。加之我国法学界对共同保证的理论缺乏深入研究, 没有成熟的理论成果可资借鉴, 而使得该条法律在司法实践中难以很好地适用。本文以该条法律为出发点, 对共同保证的主要理论问题进行探讨。

　　何为共同保证?某些大陆法系国家或地区于法律中明文予以界定, 如我国台湾地区民法典第748 条规定: 共同保证是数人对于同一债务为保证, 除契约另有订定外, (各保证人) 应连带负保证责任。另一些大陆法系国家(或地区) 和英美法系国家虽未在法律中对共同保证作定义性的表述, 但从其有关法律规定或判例及学者著述中可看出, 他们对共同保证的认识与上述我国台湾地区民法典的界定是一样的(对共同保证的效力有不同规定)。[2]由此, 我们可以将我 国台湾地区的上述界定作为对共同保证的一种代表性认识。除此, 我们对共同保证的定义有两种表述:“共同保证是数个保证人对于同一债权所为的保证”, [3]或者“共同保证是由数人就同一债务人的同一债务共同所作担保的保证, 即保证人为二人以上”。[4]将这三种界定对照, 可看出存在两点不同: 前一种界定比后两种界定多了一层内容——揭示了共同保证人间的内部关系; 第三种界定比前两种界定多了一限定词——共同。此“共同”为何意? 是数个保证人同时基于同一法律行为为同一债务作保证? 还是不论数个保证人是否同时基于同一法律行为为同一债务作担保, 只要有数人为同一债务提供保证, 即为“共同作保”?如果作前种解释, 则第三种界定与前两种是不同的; 如果作后一种理解, 则该种界定与前两种是一致的。不论作何解释, 它不会影响共同保证是多个人作保证人这一特征, 只会影响共同保证的成立。准此而言, 抛开共同保证的效力不论, 共同保证有两个基本的特点: (1) 保证人为多数——两人或两人以上; (2)担保的标的为同一债务人的同一债务。

　　对此问题, 我们可从共同保证的两个特征方面展开探讨。

　　首先, 从数人如何成立共同保证或构成共同保证人这一问题入手。保证从其产生原因上看, 有约定保证和法定保证之分, 但基本上是依合同而产生, 鲜有依法律的强制性规定而产生的。共同保证作为保证的一种, 也基本上是依合同而产生的(本文也仅就依合同方式产生的共同保证加以探讨)。数人作为同一债权人的同一债权的保证人, 有两种典型的情形: 第一种情形, 多个人共同地同债权人签订一个保证合同; 第二种情形, 多个人在不同时间, 不同地点彼此间就保证一事没有丝毫意思联络而分别地同同一债权人就其同一债权签订保证合同。这两种情形是否均构成共同保证?前一种情形构成共同保证应无问题, 因为它是我们通常所理解的共同保证。有疑问的是第二种情形。对此, 有两种不同的规定: 其一, 两种情形均构成共同保证,这是大多数国家的做法。例如德国民法典规定, 数人保证同一债务者, 即使未共同承担保证, 也作为连带债务人负其责任(第769 条) ; 日本民法典第456 条在“共同保证人的分别利益”条目下规定, 有数个保证人时, 其保证人虽以个别行为负担债务, 亦适用第427 条(分割债务) 的规定。其它国家或地区如英国、香港、法国等虽未象德、日在法律中对此明示, 但其学者认为应作如此理解。[5]其二, 第二种情形不构成共同保证。此以前苏联为代表。[6]

　　其次, 如何理解数人就同一债务作保中的“同一债务”?“同一债务”是指债务人就同一交易而对债权人负担的债务或其产生的从属债务(利息、债务人不履行该债务而产生的违约金、损害赔偿金等债务) 呢?还是不仅须该债务是债务人就同一交易而对债权人所负担的债务或其从属债务, 而且须是就其中的同一部分作保, 如同对主债务全部或其中同一部分, 或者同对违约金, 或者损害赔偿金的全额或其中同一部分作担保呢? 对此问题, 纵观世界各国或地区的规定及学者见解, 也有两种做法或认识。第一种, 以德国为代表, 认为只有对同一债务之同一部分作保才构成共同保证。我国台湾地区民法典第748 条, 为贯彻意思自治原则, 允许数个保证人在同一保证合同中约定承担按份责任, 但“数人就同一债务为保证, 各保证人所保证之数额虽有不同, 于其相同额之部分, 成立连带责任之共同保证, 然如数保证人就主债务各别之部分(无论其部分的份额为多少) 承担责任者, 则无债务之同一, 不成立共同保证”。[7]即数保证人互相间承担按份责任的, 则不构成共同保证。此可称为狭义的共同保证。它是由德国民法中“数保证人若无相反之约定, 则相互间承担连带保证责任”的一般性规定所决定的, 是保持法律规定之和谐所使然。第二种, 以英国为代表, 认为数人基于同一保证合同或各别之保证合同而承担按份保证责任的, 也是共同保证。此可谓广义的共同保证。

　　这两种认识或做法虽有差异, 但却是非实质性的。这是因为: (1) 从债务人基于与债权人同一交易行为而产生的债务具有整体性之角度观之, 不妨认按份保证也是共同保证之一种。但不论是否认按份保证为共同保证, 持广义和狭义共同保证的国家均认为按份保证, 保证人承担按份保证责任, 而与一般意义上的共同保证的效力有别; (2) 在英国等国, 共同保证人有清偿前的分担权也是基于各保证人对同一债务之同一部分作保而产生的。在对同一债务之不同部分作保的情况下, 无从产生分担权。因而对于同一债务之同一部分作保是共同保证之常态或典型。

　　基于以上分析, 大多数国家的共同保证在成立上有以下特点:

　　1.数人须就同一债务人的同一债务作保; 但无须就该债务的全部而为保证。

　　2. 数人无须依同一法律行为而为保证, 只要数人就同一债务之同一部分为保证即可。

　　3.共同保证人之一人的保证责任, 不因其他保证合同无效而受影响。此特点在依个别法律行为成立之共同保证时尤为明显, 即使某个或某几个个别保证合同是在其保证人误信该无效保证合同有效而订立的, 其效力也不受该无效保证合同效力的影响, 除非他们在合同中明示以已存在的每个保证人均负责任为条件。在数人以同一法律行为成立之共同保证, 若其中一人之保证无效, 除可认为此数保证人共同以每个人负责为条件而保证外, 其他保证仍然有效。这与某些国家认为保证人为多人的保证债务是数个债务之重叠的理论相符。即使认共同保证人有分担权的, 由于分担权是建立在各保证人彼此均应对同一债务负责的基础上, 因而在行使分担权前, 也可认为共同保证人负连带责任。按照法理, 法律行为一部无效, 若不影响其余部分的效力, 其余部分仍为有效。而数保证人共同作保, 可作“共同以每个负责为条件而为保证”之解释的, 实属罕见; [8]同时, 债权人之所以要求有数人作保, 是为了增加对其债权的担保力, 若认为一保证无效, 其余保证亦无效, 显然与债权人利益抵触, 有悖债权人设立共同保证之宗旨。

　　关于保证, 法律以单一保证为常态而加以规范, 而于其特殊形态, 在其个性要求范围外适用常态的规定, 以使立法简约, 避免重复。依此, 共同保证作为一种特殊形态的保证, 在其个性要求范围外, 应适用单一保证的规定。因而, 在共同保证人与债权人的关系上, 依其为一般(普 通) 保证, 抑或为而有不同: 在一般保证, 共同保证人均有检索; 在连带责任保证, 则共同保证人无此权利。此处值得注意者, 是连带责任保证的产生。因为连带责任保证对于债权人有利, 不像普通保证对于保证人有利。对连带责任保证之产生各国规定不一, 概括而言, 有两种立法例。第一种, 保证原则上为普通保证, 除非保证人在为保证时明示与主债务人负连带责任而产生连带责任保证, 此为德国、法国、日本等规定。[9]保证人于保证合同中明示与主债各人负连带责任之情形与保证人为一般保证合同后, 另以特约负连带责任或遇有法定不能行使检索抗辩权之情形不同。在前种情形, 保证人检索抗辩权根本未成立, 而在后两种情形, 其一是保证人对已产生的检索抗辩权之放弃, 其二为检索抗辩权法定不能行使。[10]第二种, 保证以连带责任保证为原则, 以普通保证为例外, 此为英国、我国等所规定。我国担保法规定: 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的, 按照连带责任保证承担保证责任(第19条)。在英国, 在没有相反协议的情况下, 只要债务人不履行债务, 即产生保证人的责任, [11]保证人无强迫债权人先向债务人追讨或者先执行其他担保的权利; 执行其他担保或者向债务人采取法律行动都不是强制执行有关保证的先决条件。[12]这是由保证债务在英国被认为是保证债务人履行债务, 即保证人保证他会管束债务人履行向债权人负起的义务这一性质所必然产生的逻辑结果。尽管保证人无上述强制权, 但却有请求权, 即有权在主债务届期后而债权人要求其代偿前要求债权人先向主债务人起诉追索主债务人。保证人在行使这一权利的情况下, 他有责任补偿债权人因先向主债务人追索债务而蒙受的风险、拖延和费用。[13]当然, 依意思自治原则, 保证合同之当事人可在合同中约定保证人承担责任的条件, 如约定债权人在根据保证合同主张权利前, 必须“尽全力采取法律行为”(即规定保证人有检索抗辩权)。在香港, 这样的约定确实在早期的保证合同中出现过, 但这样的条款在今天的香港却是罕见的。[14]此类约定非局限于规定保证人享有检索抗辩权之列, 如在合同中规定, 保证债务以主债务人违约通知送达为条件或者保证债务以主债务人明示拒绝履约为条件, 等等。当遇有此类情况时, 只有保证合同规定的条件完全成就时, 保证人才承担责任。

　　这是共同保证较之于单一保证所特有的问题, 因而其在共同保证中最为重要。

　　对于共同保证在共同保证人间的效力, 各国出于不同的政策立场, 作了不同规定。概括起来, 有三种立法例:第一种立法例: 除合同另有约定外, 各共同保证人负连带债务, 适用法律中有关连带债务的规定, 每一保证人均有履行全部保证债务的义务, 在一保证连带人偿付了全额或超过自己应当偿付的份额的保证债务后, 对于其他保证人有求偿权。此以德国、前苏联民法为代表。[15]此一立法例, 无论数保证人是同时共同为保证, 还是以个别行为成立共同保证, 均负连带债务(前苏联除外)。

　　第二种立法例: 共同保证人享有分别利益。其又可细分为两种。一种为日本所规定: 无论以共同行为成立共同保证, 还是以个别行为成立共同保证, 共同保证人只对自己应分摊部分负责(即共同保证人承担按份责任)。分摊的原则是: 保证人事先对各自承担的份额有约定的, 按约定比例负担保证债务, 没有约定各自承担份额的, 按均等比例负担义务(日本民法典第456条)。当一保证人清偿了全额或超过自己负担部分数额的保证债务时, 对于其他保证人有求偿权。若此一清偿是因主债务不可分或因有保证人应进行全部清偿的特约的, 该保证人对于其他保证人的求偿权适用一般连带债务人间的求偿权的规定; 非有上述情形, 互无连带的保证人之一人而作了此一清偿的, 若符合无因管理之要件的, 其他保证人应于其当时受益限度内予以赔偿, 若违反其他保证人之意思的, 则仅于其他保证人现受利益的限度内有求偿权。[16]

　　对于日本的这一做法, 有疑问的是, 共同保证人的按份责任即分别利益是在各保证合同或保证合同成立后即产生, 还是在各保证合同或保证合同生效后保证人被追诉时才产生?这关系到有保证人在保证合同生效时变成无偿付力时, 其他有偿付力的保证人有无义务分摊该保证人应当负担的保证债务部分的问题。对此, 按照日本的按份债务(责任) 法理, 应作前一种理解,即共同保证人若无相反之约定, 自保证合同成立时起对保证债务按份债务承担责任, 对于无偿付力的保证人应当负担的部分不承担责任, 无论其无偿付力是在保证债务生效时出现, 还是在其他保证人被追诉时出现。

　　另一种为法国、英国、香港地区等所主张: 数人就同一债务之债务人为保证时, 各自就全部债务负责, 但共同保证人可请求分摊保证债务, 并于分摊后仅就自己分担部分承担责任。在英国, 只有在全体共同保证人为同一主债务共同担保的条件下, 共同保证人才享有分担请求权。

　　因而在下述两种情况, 保证人不能行使分担请求权: (1) 在每个保证人都明示约定自己仅对主债务额中的特定部分承担责任的情况下, 不存在分担权问题; (2) 在共同保证人基于不同保证文件对同一主债务额均提供同等份额保证的情况下, 如果两项保证合同属于相互独立有别的交易, 则不适用分担请求权规定。保证人的分担请求权可分为担保之债偿付前的分担请求权和担保之债偿付后的分担追偿权两种情况。根据一判例, 某一共同保证人为行使偿付前的分担权必须以主债权人为对方诉讼当事人提起诉讼。在此情况下, 该保证人将得到令全体共同保证人按规定比例分担主债务的判决。而根据另一判例, 某一共同保证人在代偿债务后只能行使偿付后的分担追偿权。在此情况下, 他只能就其超份额偿付的主债务部分行使追偿权。实践中, 每一共同保证人应当分担的保证债务额通常是依据有支付能力的保证人数目来确定, 若在设立保证时未确定保证份额的, 均分; 确定了保证份额的, 按约定。例如: 甲、乙、丙三人共同为D 的300 磅债务提供担保, 如甲代为偿付了全部债务, 而乙丧失了支付能力, 那么甲仅能向丙追索150 磅的分担额。在分担追偿之诉中, 除非主债务人无偿债能力, 否则应该把主债务人带入为当事人, 以避免双重诉讼。[17]与英国稍有不同的是, 在香港地区, 为同一主债务人的同一交易出具保证人, 即使受不同约据以不同数额受约束, 但他们有共同利益, 共同负担; 因此, 假如直接向债权人负责的保证人之一向债权人付了款, 他可以向其他的共同保证人要求分担, 即享有担保之债偿付后的分担追索权。原因是他解除了他们的义务。在法国, 各保证人除非放弃分担保证的利益, 得要求债权人预先分割其诉权, 并使诉权限于各保证人负担保证的部分, 保证人 中的一人请求宣判分割, 如保证人中有人无清偿能力时, 此保证人应就无清偿能力人所负担的部分, 按比例负保证责任; 但如分割后发生无清偿能力情形时, 此保证人不再负责。如债权人本人自愿分割其诉权时, 即使在其同意分割前有无清偿能力的保证人, 亦不得请求取消此分割(即债权人不得以不知有保证人无清偿能力为由, 就该无清偿能力之保证人所分担之部分再要求其他保证人分担) (法国民法典2026 条、2027 条)。日本与法国、英国的立法例之差异在于,在日本共同保证人自始就承担按份保证债务; 而在后者, 仅须享有分担请求权的保证人行使该权利后才承担按份保证债务。

　　第三种立法例为瑞士民法所确立。瑞士债务法第497 条规定, 数人对于同一可分的主债务共同为保证的, 就其负担部分为单纯保证人, 就他人负担部分为再保证人, 负其责任。由于瑞士债务法规定保证原则上为普通保证, 因而一共同保证人对于其他共同保证人之负担部分为再保证人也只能是普通保证人。这不仅是因为瑞士法的上述原则性规定, 更是因为若认为再保证人与主保证人可成立连带保证, 则使再保证人之地位无异于主保证人之共同保证人。这是罕有发生可能的。

　　共同保证肇端于罗马法。依罗马法, 共同保证人原则上享有分别利益, 即承担按份责任。此一立法, 在各保证人均有偿付能力时, 与在保证人间实行连带责任之立法例相比, 也无损于债权人的利益。但是一旦遇有一共同保证人变成无偿付能力, 由于其他共同保证人无须就该保证人所承担的份额承担责任, 则债权人对该份额担保的债权无法得到清偿, 因而于债权人不利。可见, 此立法侧重于保护保证人的利益。日本出于同样的政策立场, 直接承袭了罗马法这一做法。而法国、英国等国对此作了一些变通, 使得各保证人在行使分担权前仍连带负责, 同时对于保证人行使分担权的, 他们也有义务分担无偿付力的保证人应当负担的份额而使债权人的利益得到保护。但分担之后(无论为诉求分担, 还是债权人自愿分割诉权) , 共同保证人有变成无清偿力的, 其他保证人就其负担部分不再有分担义务, 从而不能使债权人的利益得到充分保证。然而英国、香港地区的分担制度有一优点, 即一共同保证人在进行分担追偿之诉时一并将主债务人带入诉讼, 使得两种求偿权(保证人间的求偿权和保证人对于主债务人的求偿权) 于同一诉讼中一次性得以解决而避免了双重诉讼, 减少了保证人的诉累。

　　鉴于共同保证人享有分别利益于债权人不利, 近现代许多国家民法改采以各保证人相互间负连带责任为原则, 以享受分别利益为例外, 确立了在维护意思自治原则的基础上, 巩固共同保证的效力, 充分保护债权人利益的宗旨。这一立法, 因各保证人均负有履行全部保证债务的义务, 债权人可于一最有偿付能力之保证人处实现全部债权, 从而大大便利或保护了债权人。但由此在偿付了全额或超过自己应负担份额的保证债务的保证人与其他保证人间产生了求偿权。这样一来, 实则各保证人分担了保证债务, 但由于将追偿任务交给了该保证人, 从而增加了该保证人的负担。可见, 该一立法例完全偏向于债权人。

　　相比而言, 瑞士民法之规定是一较好地平衡了债权人与保证人利益的立法例。按照瑞士债务法, 各保证人在他们均有偿付力时, 负按份责任; 在有一保证人无偿付力时, 对于其负担部分其他保证人作为共同再保证人, 负有分担的义务。这一规定既有使债权人的债权得到最大程度实现的优点, 又因在保证人均有偿付力的情况下, 省却了保证人在保证连带之规定下因履行代偿义务而产生的麻烦而兼顾了保证人的利益。

　　共同保证在保证人与主债务人间的效力与单一保证无异: 保证人在全部或部分偿付了保证债务后对主债务人享有求偿权; 其求偿权范围依保证产生的情况不同而有所不同; 在保证人是受主债务人委托而作保之情形, 依委托合同的规则决定, 在保证人未受委托而担保的情形,则依无因管理或不当得利的规则解决。[18]

　　在此仅涉及共同保证消灭的特别原因。其主要有两条:

　　详言之, 在规定保证人相互间负连带债务的德国、奥国等国家, 当债权人免除共同保证人中一人的保证责任时, 余下的保证人的保证债务不消灭, 但限于原保证债务扣除受免除保证人应负担部分之余额。[19]在规定共同保证人有分担权享有分别利益的法国、英国、香港等国家或地区, 当债权人免除一共同保证人的责任时, 余下的保证人在他们的分担权受损的范围或程度上, 免除责任。[20]但是这仅发生在共同保证人的分担权未行使前, 若债权人于分割了共同保证人的保证债务后再免除一共同保证人的责任, 则其余的保证人仍于其分摊的保证债务内负责, 不受债权人此举的影响。因为债权人的此举并不影响他们的利益。