死刑核准权“归位”前后法律适用若干问题研究

　　编者：早在本刊1996年第3期中以《复核程序：名存实亡的现实》为题，刊登了时任四川省高级人院研究室主任的罗书平法官的文章，呼吁对法律规定的独立于“两审终审制”以外的“死刑复核程序”必须严格执行，而不能与二审程序“合二为一”。

　　在按照中央的决定，即将收回死刑核准权由最高人民法院统一行使的今天，时任执行局局长的罗书平法官再次给本刊写来了有关死刑核准权“归位”前后法律适用的文章，针对司法实践中已经和可能存在的法律适用问题，提出了自己独到的见解。主张：《人民法院组织法》中有关最高人民法院在“必要的时候”得授权高级人民法院行使部分死刑核准权的内容与基本法律相冲突，亟待删除;最高人民法院对死刑核准权的“归位”工作宜分期分批进行;最高人民法院行使死刑核准权的方式原则上限于“法律审”，一般不直接提审被告人;高级人民法院对死刑案件的二审和复核必须开庭进行;在最高人民法院将死刑核准权逐步“归位”的“过渡期内”，高级人民法院对死刑案件的核准程序必须与二审程序相分离，坚决杜绝“合二为一”的做法，具体分离的方式可以变通进行，等等。

　　作为一种观点、一种声音、一种来自地方审判实务部门的作者的一家之言，本刊一并予以发表，欢迎读者讨论。

　　2005年10月26日，在最高人民法院正式发布的《人民法院第二个五年改革纲要》中，明确提出“落实有关法律的规定和中央关于司法体制改革的部署，由最高人民法院统一行使死刑核准权，并制定死刑复核程序的司法解释”。同时，《纲要》还规定“2006年以后，人民法院依照第二审程序审理的死刑案件，均应当开庭审理，相关证人和鉴定人应当出庭”。

　　在死刑核准权的“归位”工作即将启动的时候，笔者对死刑核准权归位前后适用法律方面的若干问题，提出如下构想。

　　从国家立法的权限范围和法律的级别效力上分析，全国人大常委会关于最高人民法院对于死刑案件核准权可以授予高级人民法院行使的决定与宪法和基本法律相抵触的。

　　从立法规定的内容上看，1979年“全国人大”通过的《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国人民法院组织法》，对死刑核准权都是规定由最高人民法院统一行使，就是1996年和1997年“全国人大”分别修改刑事诉讼法和刑法时对有关最高人民法院统一行使死刑核准权的规定也未作任何内容和形式上的修改。现在最高人民法院将死刑核准权授予高级人民法院行使的唯一法律依据只是1983年9月2日“全国人大常委会”在修改《人民法院组织法》时的补充规定：“杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”

　　由于刑法、刑事诉讼法和法院组织法都是由“全国人大”制定的，其法律的效力仅次于宪法，而修改法院组织法的决定是“全国人大常委会”通过的，其级别效力自然低于宪法和基本法律。“死刑核准权”是刑事诉讼制度中最为重要的内容。既然“全国人大”制定的基本法律都已经明确规定这项权力由最高人民法院统一行使，那么，“全国人大常委会”采取通过决定或者修改人民法院组织法的形式对此进行重大变动，准许最高人民法院“在必要的时候”可以“授予”全国各高级人民法院行使，显然是不恰当的。

　　尤其需要指出的是，最高人民法院在修改后的“两法”再次重申“死刑由最高人民法院核准”的情况下仍决定将绝大多数死刑案件的核准权“授予”高级人民法院行使，更是值得研究的。这个问题涉及到国家最高审判机关在“全国人大”制定的最新基本法律关于死刑核准权由最高人民法院统一行使的规定没有改变的情况下，在没有获得立法机关新的“授权”的情况下，能否继续根据最新的基本法律制定前“全国人大常委会”的“曾经授权”而自行决定再次“授权”?

　　换言之，如果说1983年最高人民法院将部分死刑案件的核准权“下放”给高级人民法院行使的法律依据是“全国人大常委会”的授权从程序上讲并无不当的话，那么，在1997年经过“全国人大”修改后的刑法、刑事诉讼法仍规定死刑核准权由最高人民法院统一行使的情况下仍继续“授权”高级人民法院行使则是于法无据的。

　　此外，死刑核准权的长期下放难以确保死刑案件的质量和国家对死刑适用的宏观控制。长期的审判实践经验表明，必要的诉讼程序对保证实体的真实和合法是至关重要的，尤其是对于死刑案件而言更是非常必要的。这从最近几年连续不断地披露的冤假错案已经得到证明。客观地讲，冤假错案之所以发生，原因固然很多，但法律规定的死刑复核程序没有严格的执行和适用，死刑核准权不是由一个国家的最高审判机关“独家行使”，而由全国30多家高级人民法院“分别行使”，可以说是其中极其重要的原因。

　　正因为如此，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》第11条中，提出了“贯彻罪刑相适应原则，制定故意杀人、抢劫、故意伤害、毒品等犯罪适用死刑的指导意见，确保死刑正确适用。研究制定关于其他犯罪的量刑指导意见，并健全和完善相对独立的量刑程序”，这显然不是无的放矢，至少是已经看到了在30 多个高级人民法院分别行使死刑核准权的情况下，在适用死刑的标准和规格以致程序上普遍存在的突出问题。

　　司法实践证明，对死刑复核程序这一独立于“两审终审制”以外的特别的法定程序如果人为地简化或把它与二审程序合并，减少一项程序，就等于取消一道“保险”，就势必增加一份危险，其后果将不堪设想。

　　为此，笔者建议，在最高人民法院根据中央的决定，按照刑法和刑事诉讼法的规定将死刑核准权“归位”于最高人民法院统一行使的时候，务必尽快启动立法修改程序，由最高人民法院向全国人大提出立法修改的建议，建议将全国人大常委会于1983年修改《人民法院组织法》中有关准许最高人民法院在“必要的时候”可以将死刑核准权授予高级人民法院行使的内容删除，从制度上保障最高人民法院将死刑核准权“归位”工作的顺利进行，也从制度上保障由国家审判机关统一行使的死刑核准权不至于因为一时一事的治安状况而出现“反弹”或者“变通”下放。

　　同时，笔者希望最高人民法院的立法建议务必在2005年年内提出并最好能够争取全国人大常委会在年内通过，至迟也应当在2006年的第一次全国人大常委会会议通过，以确保最高人民法院对死刑核准权的“归位”工作“于法有据”，不至与现行法律“撞车”。

　　鉴于建国以来绝大多数时间内、对于绝大多数死刑案件的核准权都是由高级人民法院行使的实际情况，因此，在中央决定死刑核准权由最高人民法院归位的今天，最高人民法院甚至各高级人民法院都面临一系列因为死刑核准权的归位引发的“牵一发而动全身”的工作。特别是当初最高人民法院在决定将死刑核准权授予高级人民法院行使的时候存在“先天不足”的问题，如在高级人民法院在根据授权而行使死刑核准权的时候，如何处理好对死刑案件同时进行第二审程序的关系，司法实践中普遍存在的高级人民法院将死刑案件的第二审程序和死刑复核程序“合二为一”的做法是否有违立法本意的问题，等等，都没有认真地研究并制定相应的应对措施，即匆忙实施。因此，在死刑核准权“归位”的时候更应当冷静地思考“归位”后的诸多问题，切忌草率行事，再留下法律制度层面的遗憾。

　　由于当初最高人民法院的“授权”行为是分期分批进行的，因此，建议最高人民法院对于死刑核准权的归位工作也可以分期分批进行。一是可以从人力和物力、财力方面有一个准备的过程，二是在最高人民法院长期以来对绝大多数死刑案件没有行使核准权的情况下完全“归位”，也有一个逐步试行和总结经验的过程。

　　笔者建议，最高人民法院可以根据准备工作的具体情况，按照案件性质、地区分布、轻重缓急等，制定分期分批收回死刑核准权的计划。

　　第一步，将北京、上海、天津、重庆四个直辖市高级人民法院和解放军军事法院的死刑核准权归位于最高人民法院。通过最高人民法院对四个高级人民法院和一个解放军军事法院辖区内判处的死刑案件行使死刑核准权的司法实践，以点带面，为死刑核准权的全面归位和死刑案件的第二审程序和死刑复核程序的分别实施总结经验，同时，也在此期间为最高人民法院统一行使死刑核准权作好人力、物质和装备方面的准备。此项工作宜在2006年上半年启动。

　　第二步，收回云南、广东、广西、四川、甘肃等五省区高级人民法院对毒品犯罪判处死刑案件的核准权。当初，最高人民法院分三批将这五个省区毒品案件的死刑核准权授予五个高级人民法院行使的初衷无非是基于两个方面的考虑，一是毒品犯罪案件在这五个省区相当严重，属于“重灾区”，二是五个省区的高级人民法院都有审判毒品案件的成功经验。但实际上，据笔者了解，在这些毒品犯罪的“重灾区”的高级人民法院行使死刑核准权的核准都是不统一的，甚至在同一个高级人民法院的辖区内，对不同地区的毒品犯罪案件适用和核准死刑的“量化标准”也有很大的差别。而这种“量化标准”上的差别，必将在很大程度上影响到国家法律的统一性和严肃性。因此，将这五省区的毒品犯罪案件的死刑核准权作为第二批由最高人民法院“归位”是很必要的，此项工作宜在2007年内完成。

　　第三步，将全国其他高级人民法院根据授权而行使的死刑核准权“归位”于最高人民法院。此项工作宜在2008年内完成。在这个时候，有了前两年对收回的死刑案件行使核准权的成功经验，也有了最高人民法院在人力、物质和装备方面的充分准备，国家组织、人事、财政、计划等部门对最高人民法院“扩编”和“预算”的到位，最高人民法院完全有条件对死刑核准权的统一行使。

　　此外，鉴于当初分期分批将死刑核准权授予高级人民法院行使的时候都是向社会作了公布的，因此，死刑核准权的“归位”工作也可以向全社会公布，以增强死刑核准权归位工作中的透明度，树立我国尊重和保障人权、依法治国的良好的法治形象。

　　(一)最高人民法院行使死刑核准权的案件范围

　　根据现行刑法、刑事诉讼法及相关司法解释和最高人民法院制度的其他规范性文件的规定精神，最高人民法院统一第一审程序行使死刑核准权的案件范围包括：

　　1、中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，高级人民法院终审判决或者裁定维持死刑判决的，应当报请最高人民法院核准;

　　2、中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后报请高级人民法院复核同意判处死刑的，高级人民法院依法作出裁定后，应当报请最高人民法院核准。

　　3、判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑的，由高级人民法院复核后报请最高人民法院核准。

　　4、高级人民法院按照审判监督程序再审的案件，如果改判被告人死刑的，应当报请最高人民法院核准。

　　5、数罪并罚或者共同犯罪案件中，只要有被告人被判处死刑，就应当将全案报请最高人民法院核准，最高人民法院核准时，应当对全案进行审查，但不影响对其他被告人已经发生法律效力的判决、裁定的执行。最高人民法院在核准死刑的过程中如发现对其他被告人已经发生法律效力的判决、裁定确有错误时，可以指令原审人民法院再审。

　　除此以外，从理论上讲，按照刑事诉讼法的规定，最高人民法院和高级人民法院也可以直接受理第一审刑事案件并判处被告人死刑。因此，当高级人民法院在第一审程序中依法判处被告人死刑后，被告人不上诉、人民检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后应当报请最高人民法院核准;最高人民法院在第一审程序中依法判处被告人死刑的，由于最高人民法院是国家的最高审判机关，自然不发生上诉、抗诉的问题，一审判决即为发生法律效力的判决。但笔者认为，前述做法，在审判实践中一般不宜适用，因为它客观上会导致对这类判处死刑的案件减少了一个审级，与设立死刑复核程序的立法精神不符。

　　(二)最高人民法院对高级人民法院报请复核死刑案件的材料及要求

　　按照有关执行刑事诉讼法司法解释的规定，高级人民法院向最高人民法院报请复核死刑(死刑缓期二年执行)案件，应当一案一报。报送的材料应当包括报请复核的报告、死刑(死刑缓期二年执行)案件综合报告和判决书，以及全部诉讼案卷和证据;共同犯罪的案件，应当报送全案的诉讼案卷和证据。

　　关于高级人民法院向最高人民法院报送的材料应当包括的内容及有关报告的格式要求，最高人民法院执行刑事诉讼法的司法解释和《法院刑事诉讼文书样式》中已有明确的规定，无须多言。笔者在这里需要着重研究和探讨的是审判实践中《死刑案件综合报告》和《报请复核的报告》的重点内容和主要问题。

　　长期以来的审判实践表明，由于最高人民法院对绝大多数判处死刑案件的死刑核准权都是“授予”高级人民法院行使的，因此，在高级人民法院根据“授权”而行使着对绝大多数死刑案件的核准权的情况下，由于案件多、人员少、条件差的矛盾，普遍存在将二审程序和复核程序“合二为一”的情形，特别是对二审程序普遍没有依法进行“开庭审理”，仅靠主审法官审查案卷材料、提审被告人、合议庭讨论后，即直接报请审判委员会讨论作出决定。

　　而在合议庭“提请”审判委员会讨论的过程中，不仅普遍没有严格按照法律规定的须由“院长决定”提请审判委员会讨论的程序办理，而且绝大多数没有单独的向审判委员会的报告，大都是将主审法官向合议庭的报告原封不动地“直接上报”审判委员会讨论。而在这样的报告中，几乎看不到合议庭对案件中的焦点问题“评议的内容”，也无法得知提交审判委员会讨论的“焦点问题”所在，只是在审判委员会会议讨论时涉及到事关案件的事实、证据以及被告人在上诉理由中涉及到诸如刑事责任年龄、、有无立功、情节、被害人有无过错、被告人提出上诉的具体理由是什么、是否经过查证核实等重大问题时，才由主审法官临时“口头补充”汇报。于是，很多问题就由于听信了主审法官的“口头汇报”而作出了决定。而主审法官的“口头汇报”的内容在提请讨论的报告中是没有任何反映的，一旦涉及执行死刑时被告人临场喊冤或者其他原因而启动对此案的审查时，将使法院陷于被动。显然，此时的“审判委员会”讨论案件，无异于是“大合议庭”在讨论案件，是合议庭讨论案件的延续。

　　因此，在最高人民法院决定将高级人民法院对死刑案件的“二审”和“复核”分离，即高级人民法院负责二审、最高人民法院负责复核的情况下，如果高级人民法院再按照过去的“惯例”，将主审法官向合议庭的报告由“直接报送”本院的审判委员会而改为“直接报送”最高人民法院的话，是有违国家立法设立死刑复核程序的精神的。这涉及到如何提高两个《报告》的质量的重大问题。建议最高人民法院重新修订《法院刑事诉讼文书样式》中有关死刑案件报告的内容和写法，明确提出具体的要求，必要时也可以公布一些范本，组织培训、专题研讨和观摩之类的活动。

　　(三)最高人民法院核准死刑是否必须提审被告人

　　笔者认为，根据我国国情和建国以来高级人民法院行使着对绝大多数死刑案件的核准权、普遍存在将“二审”和“复核”合二为一、大都没有开庭审理的现实，在死刑案例“二审”和“复核”分离的情况下，最高人民法院的“复核”原则上限于“法律审”，一般不直接提审被告人(但高级人民法院的“二审”则必须要求开庭进行)。最高人民法院对于在复核过程中发现的涉及事实和证据方面的问题以及一、二审中存在的程序方面的问题，都可以采取发回重审的方式处理。

　　此外，最高人民法院在死刑核准权中发现的一般性问题及疑问，原则上应当依据高级人民法院报送的现有的文书材料为限进行复核，不宜自行进行调查收集证据材料。必要时，可以要求高级人民法院对有关问题进行补充查证，以强化最高人民法院作出是否核准裁定的决心，但在核准程序中补充查证的材料如果对案件的事实和证据和定性量刑有重大影响，况且在一、二审程序中没有经过法庭查证属实并且经过法庭当庭认证的话，最高人民法院一般应当将此案件发回重审，而不宜直接作出核准的裁定。

　　(四)最高人民法院核准死刑的处理方式及审批权限。

　　关于最高人民法院核准死刑的案件是否经过审判委员会讨论同意的问题。笔者认为，死刑案件原则上由合议庭作出决定，并报经分管副院长审批，如果分管副院长对合议庭决定有疑问或者不同意合议庭决定的，可以提请院长批准提交审判委员会讨论或者审判委员会下设的刑事专业委员会讨论。

　　按照现行司法解释的规定，最高人民法院对高级人民法院报送的判处死刑的案件进行复核后应当根据案件情形分别作出裁判：一是原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，裁定予以核准;二是原审判决认定事实错误或者证据不足的，裁定撤销原判，发回重新审判;三是原审判决认定的事实正确，但适用法律有错误，或者量刑不当，不同意判处死刑的，应当改判;四是发现第一审人民法院或者第二审人民法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响正确判决的，应当裁定撤销原判，发回第一审人民法院或者第二审人民法院重新审判。

　　在上述四种处理方式中，实际上只有核准、发回重审和改判三种方式，其中发回重审方式适用于“原判事实不清或者证据不足”以及“违反法律规定的诉讼程序”这两种情形。

　　笔者认为，在审判实践中，客观上还存在着有的案件由于存在政治、经济、外交、国防等特殊情形，既不能核准死刑，又不符合应当发回重审的两种情形之一，同时也不宜由最高人民法院直接改判的，此时，应当考虑增加最高人民法院对这类案件的新的处理方式，即最高人民法院“认为应当发回重审的其他情形”。