论国际法在废止和改革死刑中的作用

　　一、前言

　　我们常说：“国际法并未禁止适用。”①但是这个说法却不甚准确。因为，一些国际条约中已经取缔了死刑。可以肯定的是，想让这些条约成为全球公认的标准，现在还为时尚早。但是，有81个国家出于对国际法的质疑和对以上条约②的奉行，表示绝不会在国内强制实施死刑。③联合国人权事务委员会④在最近一项判例法中规定，已废除死刑的《公民权利和政治权利国际公约》⑤缔约国不得恢复使用死刑。这样一来，受国际法⑥影响而废除死刑的国家数量进一步增加了。欧洲人权法院最近的一项决议规定，欧洲议会成员国的实践行为说明，尽管《欧洲人权公约》第2(1) 条⑦对死刑进行了明确的认可，但总体上《公约》是禁止使用死刑的。虽然废除死刑的趋势越来越明显，同时很多国际准则都明确表示反对使用死刑，这一切似乎预示着废除死刑在不久的将来即将实现，但是对于那些认为惯例法禁止使用死刑的说法，这样的论断可能言之过早。现在还有约六十个国家仍然沿用死刑，但是数量以每年三个左右的速度递减。它们中的有些国家已经表示有意废除死刑。比如，在联合国人权委员会2007年3月的会议上，中方代表发言说：“我们将很快审视死刑应用的范围，这一范围将被缩小，我们的最终目标是彻底废除死刑。”⑧

　　废除死刑的运动可追溯到切萨雷·贝卡里亚和启蒙运动时期，甚至比这一时期还要悠久。现代废除死刑运动真正开始的时间始于20世纪40年代。欧洲几个过去专制独裁统治的国家，如德国、奥地利和意大利都废除了死刑，这是它们弥补过去几十年权力滥用历史的一种“过渡型公正”的措施。同时，《人权法》的出台成为当时新兴国际组织 (如联合国和欧洲议会)的指导性规范。通过讨论《世界人权宣言》中有关“生命权”的条款，1948年联合国大会就废除死刑的呼吁进行了仔细研究，但是没有达成一致意见，主要是因为当时大多数国家还未做好准备。可以看出，它们的想法要领先于行动。事实正是如此。当时没有一个国家公开宣称死刑的合法性、合理性或正当性。⑨死刑不仅是对生命权的否认，而且其合法性已越来越受到公开的质疑。这也恰恰是《世界人权宣言》起草者们的初衷和期望所在。

　　对生命权充分的尊重是废除死刑的必要条件，它也是《世界人权宣言》第3条中所提到的“实现的共同标准”。半个世纪过去了，我们所说的“实现”已经取得了巨大的进步，尽管在世界上的某些地区仍然处于发展中的状态。但是整个欧洲已经是一个完全废除死刑的地区了。2000年12月，欧盟通过了《欧盟基本权利宪章》，其中第2条这样写道：(1)每个人都有生命权;(2)不得以死刑或其他剥夺生命的方式作为惩罚任何公民的手段。

　　1948年12月 10日通过的《世界人权宣言》实际上为现行国际人权法的成熟而复杂的体系的形成提供了最初的框架。有的人认为死刑甚至算不上是一个人权问题。⑩而反对关于死刑的国际法逐渐发展的国家持这样的立场，即《联合国宪章》中的一项规定把此类事务都看成是“属于国家内政范围内的问题”。(11)在联合国大会讨论通过《世界人权宣言》第3条的过程中，我们能够明显地感觉到这种立场是站不住脚的。《世界人权宣言》中对死刑的具体看法是：自1948年以来，死刑经历了较大的发展。如同国家宪法随着时代的更迭不断完善一样，死刑还将随着法律的不断健全而继续发展。

　　二、条约准则及其解释

　　《公民权利和政治权利国际公约》是一份重要的有关国际人权的文件。它是1966年由联合国大会审议通过的公约。它将《世界人权宣言》第3条中原本简单而不明确的“生命权条款”加以阐释，指出死刑是对生命权的否认或限制。(12)《公民权利和政治权利国际公约》第6条中确认了“固有生命权”的概念，并补充了固有生命权不得被“肆意剥夺”。但在随后的一段中，《公民权利和政治权利国际公约》指出：尚没有废除死刑的国家，可以根据犯罪当时适用的法律并在不违背现行《公约》和《防止及惩治灭绝种族罪公约》的前提下，将死刑判决用于极为严重的刑事犯罪。只有在管辖法院下达了死刑判决后，方能实施死刑。(13)

　　另外，该条款还规定任何人都有寻求赦免、宽恕或减刑的权利，它也禁止对犯罪时未满18周岁的未成年人(14)及怀孕期妇女处以死刑。《公民权利和政治权利国际公约》的最后一段是纲领性而非标准化总结。它声明，“《公约》缔约国不得以《公约》中的任何内容为理由，拖延或阻碍废除死刑的发展”。目前已有约一百五十五个国家签署了《公约》，标志着《公约》精神正逐步趋于全球化。

　　1989年审议通过的《儿童权利公约》中提到：“不得对未满18 周岁的犯罪人员实行死刑或终身监禁。”几乎世界上所有的国家都普遍承认《儿童权利公约》，而美国亦于1995年在《公约》上无保留签字。国际条约的签署国应“阻止一切可能破坏条约目标和宗旨的行为”。(15)20世纪90年代初，大赦国际曾经报道了有些国家仍然对未满18周岁的犯罪人员实施死刑。自此，巴基斯坦和也门相继对未满18周岁的未成年人废除了死刑，并宣布这是它们履行《儿童权利公约》的开始。2005年，美国联邦最高法院认定对18周岁以下的犯罪人员实施死刑是违背宪法的。(16)目前只有伊朗一国仍然对未成年罪犯实施死刑。

　　在联合国颁布法规的同时，区域性人权体系在欧洲、南北美洲、非洲和阿拉伯世界建立和兴起。每一个区域人权体系中，都有一个与《公民权利和政治权利国际公约》相似的国际条约。这四个区域性人权体系的共同特点在于都承认生命权。其中的三个体系与《公民权利和政治权利国际公约》的立场近似，认为死刑是对生命权的否认和限制，而另一个体系则回避了这一问题。所需采纳的第一项区域性条约是《欧洲人权公约》，它比《公民权利和政治权利国际公约》要早好几年。它是1950年由几个西欧国家(即当时的欧洲议会成员国)起草的。随着20世纪90年代欧洲议会的大规模扩张，现如今，《欧洲人权公约》涉及的国家已经增加到41个。和《公民权利和政治权利国际公约》的看法一致，《欧洲人权公约》也同样认为死刑是对生命权的否认。(17)在1969年通过的《美洲人权公约》中，关于“生命权”的条款与《公民权利和政治权利国际公约》第6条的含义基本一致，不同的是，《美洲人权公约》有两处比较大的修改，其目的都在于进一步限制死刑应用的范围。除了免除怀孕期妇女和未成年人的死刑外，对70岁以上的老年人同样不适用死刑判决。另外，《美洲人权公约》还明确指出，“已经废除了死刑的国家不得再重新启用死刑”，这也是该《公约》中仅有的带有绝对色彩的规定。(18)《非洲人权和民族权利宪章》中承认了生命权，但是却没有提及死刑问题。很多评论家认为，死刑在非洲国家的普遍使用实际上是对生命权的一种隐蔽性限制。(19)但是，从非洲法制的发展现状来看，特别是南非宪法法院作出的废除死刑的判决，(20)我们认为，《非洲人权和民族权利宪章》的本意实际旨在废除死刑。(21)《阿拉伯人权宪章》由阿拉伯国家联盟于1994年通过，但是至今还未生效。也就是说，在“触犯一般法的重大犯罪” 的情况下，可以施行死刑。但是对于政治罪犯、未满18周岁的犯罪人员、怀孕和哺乳期妇女(生产后最长两年)，都应免除死刑。(22)

　　通过对《公民权利和政治权利国际公约》以及欧洲和美洲公约的分析，我们可以看出，限制死刑的大趋势是一个不争的事实。1950年《欧洲人权公约》对死刑抱有最大的宽容性，而最后通过的三个公约之一的《美洲人权公约》对于彻底废除死刑似乎还存在不以为然的态度。但是，在1969年《美洲人权公约》通过之初，就已经考虑到今后应根据废除死刑的趋势对《公约》进行修改。1969年圣何塞会议通过了《美洲人权公约》，美国代表团发言说，“逐步废除死刑的大趋势已经非常明显了。”(23)在19个与会国家中，有14个国家通过了一项呼吁编制废除死刑议定书的声明。(24)

　　虽然1950年通过《欧洲人权公约》后，欧洲大陆的准则很快开始发生变化，但那时欧洲的生命权准则却还是最保守的。1983年欧洲议会率先通过了《欧洲公约关于在和平时期废除死刑的议定书》。(25)20世纪80年代末，另外两个体系的类似协定《国际公约第二任择议定书》与《美洲人权公约关于废除死刑的议定书》被正式通过，并很快得以实施(26)。2002年，正式通过了《欧洲公约关于死刑处理的第二号议定书》以及《欧洲保障人权与基本自由公约关于在一切情况下废除死刑的第十三号议定书》。(27)四项协定都属于任择议定书，同样也没有对原协定内容进行修正;相反，它们给原文缔约国提供了强化责任的可能性。但它们的成功给人们留下了深刻的印象，并获得了75个国家的批准。

　　除了作用相当明显的议定书外，国际法也可能通过暗示，通过没有明确提倡废除的准则，通过禁止残忍、非人道、侮辱对待或惩罚这样一条所有主要人权协定和大多数国内宪法都有的准则，更加明确地禁止了死刑。残忍、非人道或侮辱的概念应当与时俱进，反映当代的思想和价值观。这里没有关于原始意图的原则，美国很多宪法解释中棘手的难题与国际人权公约是完全相反的。现在，人们普遍认为，国际人权准则需要有更进一步的发展。

　　一些人权公约，和许多国家宪法一样，把死刑作为对生命权的例外予以接受，但同时又禁止残忍、非人道和侮辱性的对待与惩罚。例如，美国《宪法》第五修正案批准使“被指控犯死罪或丑行罪的人”进入法定诉讼程序的权利，然而第八修正案却禁止了“残忍和不正常的惩罚”。宪法和公约中对死刑的定位有效地阻止了人们将死刑作为一种本质残忍、不人道或侮辱性的惩罚来考虑吗?或者可以想象如今或未来的解释者会认为生命权的例外——死刑会被残忍、非人道或侮辱性的新概念所中和或超越吗?在不容许将死刑作为一种生命权的例外存在的宪法里，一些法庭已经依据关于残忍、非人道或侮辱性的条款禁止了死刑。但是一些对死刑含蓄废止的论点，尽管有些是对死刑更明确的承认，却被欧洲人权法院否决了(反对者很少)(28)，正如它大约二十年前在第八修正案案件中被美国最高法院以大多数票否决一样。(29)

　　关于死刑与禁止残忍、非人道和侮辱性(或“残忍和不正常”)的惩罚相违背的争论，依然是个司法定时炸弹，从国际废除死刑运动获得动力，定时时间无情地流逝着。2001年，加拿大最高法院受国际人权法进展和美国做法的强烈影响，重新评价了其在死刑问题上的立场，认为死刑违背宪法而拒绝向美国引渡可能被判死刑的人员。而在十年前，加拿大是赞成死刑的。(30)欧洲法院也由于一个被判有罪的库尔德恐怖分子Abdullah calan所提交的申请而面临这样一个争议。calan在1999年年初被土耳其法院判处死刑。同年11月，欧洲人权法院同意了calan的请求，对其实施临时措施。(31)欧洲法院在其2003年3月12日的判决中，在结合13号议定书的基础上，参考了欧洲议会的议会大会所批准的法律观点。

　　《欧洲人权公约》第2条第2句依然对死刑作了规定。长久以来，欧洲议会都将这句话从《欧洲人权公约》中删掉，以使理论符合实际。现在更多的国家宪法文件和国际公约都不再包含这样的规定(第五段)，也使得删除变得更加重要。(32)

　　欧洲法院修正了其在“索尔英v.英国”案件中的立场，认为欧洲议会各成员国的做法默认废止了《欧洲人权公约》的第2(1)条，实际上允许了死刑。死刑必然是一种非人道或侮辱性的待遇或惩罚，有悖于公约的第3条。

　　同样，法院看到了关于死刑的法律立场在“索尔英v.英国”案件之后已经经历了一场巨大的变革。在该案件后，从1989年22个缔约国事实上的废除，发展到44个缔约国中43个国家在法律上对死刑的废除，大多数是最近才做出回应的国家，剩下的没有废除死刑的一个国家俄罗斯获得了延期履行权。从以下事实可以反映出欧洲基本上废除了和平时期的死刑：所有缔约国都签署了第6号议定书;41个国家都批准了该议定书，即除了土耳其、亚美尼亚和俄罗斯之外的所有国家。如果要加入欧洲议会，新的成员国则被要求废除死刑。欧洲议会的这一政策进一步证明了死刑的基本废除。这样一来，欧洲议会成员国所覆盖的领土范围全部废除了死刑。

　　这一显著的进步可以作为一种信号：缔约国就废除或者至少是修正《公约》第2(1)条第二句达成了一致意见，尤其是考虑到缔约国已签署了第6号议定书，并且该协议已被41个国家批准这样的事实。是否需要等其余的3个缔约国对第6号议定书批准以后才对第2条中的排除死刑做重大修正，这一点尚有疑问。在此一致的背景之下，可以认为和平时期的死刑，即使不是非人道的，也应该说是不可接受的刑罚，《公约》第2条是不允许这种形式的惩罚存在的。

　　为阐述这一观点，法院意识到了对第13号议定书的公开签署表明，缔约国根据废除死刑政策已经选择了对公约内容修正的传统方法。但是，该议定书力求扩大此项禁令，希望在任何条件下都废除死刑，也就是说，不管在和平时期还是战争时期都是如此。完成废除死刑的最后一步可以被看做是对通过缔约国的实践确立的废除死刑趋势的确认。这并不一定违背《公约》第2条中关于允许在和平时期使用死刑已经得到修正的观点。

　　根据这一区域已有的进步，法院认为现在不能排除各成员国通过他们的实践，就允许在和平时期使用死刑的第2(1)条第二句进行修正上已达成一致。在这一背景下，同样可以认为死刑的实行可以被视为非人道的和侮辱性的待遇，与《公约》第3条相违背。但是，法院无须就此得出确定的结论，因为根据不公正的审判执行的死刑将与公约相违背，即使《公约》第2条的解释依然保留死刑。

　　在最终的分析中，法院裁定和平时期的死刑判决违反了《欧洲人权公约》第3条，并且不受第2(1)条的保护，因为该规定已由各国的实践默认修正了。这一点已在土耳其法官部分反对意见的陈述中得到证实。(33)

　　人权委员会是根据《公民权利和政治权利国际公约》所设立的组织，专门研究各缔约国的定期报告，并受理权利受到侵害的国家和个人的诉状。人权委员会已根据该公约在许多缔约国对死刑问题进行了研究。因此，在还未废除死刑的国家允许使用死刑的特例情况意味着已经取消了死刑的国家不可以再次恢复死刑。(34)对 “最严重犯罪”死刑判决的限制导致了许多国家对在经济犯罪和其他未导致人命的犯罪行为中实行死刑的批判。(35)近来，人权委员会表明立场，称不涉及杀人的贩毒者不够“最严重犯罪”的资格。在2005年7月根据《公民权利和政治权利国际公约》发布的针对泰国的定期报告做出的结论性的观察报告中，委员会提到：根据第6条第2段的规定，委员会认为死刑不仅限于“最严重犯罪”，还可以适用于贩毒。尽管有2003年刑法典的修正，禁止对18岁以下的人执行死刑，缔约国仍旧没有撤销其对《公约》第6条第5段(第6条)的声明，委员会对此表示遗憾。缔约国应修正对贩毒者执行死刑的规定，以此减少可以执行死刑的。 (36)“结论性的观察报告”被18个成员委员一致通过。

　　《公民权利和政治权利国际公约》、《儿童权利公约》、《美洲人权公约》和《非洲儿童权利和福利宪章》中均规定禁止对犯罪青少年执行死刑。(37)这是一项非常基本的规定，即使在批准时期内有保留也是无效的。(38)根据美洲人权委员会的规定，对18岁以下犯罪青少年执行死刑违反了惯用的国际法。(39)人权委员会因此受到启发，并参考了《国际人道主义法》中的条约规定，(40)认为判决执行方法给犯罪人员引起了长期的过度的痛苦，如毒气室，包含残忍的、不人道的和侮辱性的惩罚，违反了该《公约》第7条的规定。(41)

　　人权委员会所受理的很多案件，都涉及在牙买加和其他讲英语的加勒比海国家的死刑判决。这些案件中的很大一部分，在审判过程或上诉过程中都存在程序上的缺陷。委员会认为如果要判决死刑，必须保证有严谨的程序。(42)通常，应设立死囚牢房，因为死囚牢房的环境条件不符合国际标准。(43)事实上，这也就意味着委员会所听证的死刑案件中，接近85%的案件都有部分违反公约。委员会中一些委员从未驳回过死刑的申诉，委员中有一部分人是支持全部废除死刑的。

　　要求国际公约的缔约国定期提交报告，证明他们遵守了条约的要求。这就给人权委员会提供了机会，使人权委员会得以向成员国就死刑问题在公开的会议上提出质疑，并在其结论性观察报告中就立法改革或保证无违反死刑立法的实践提出建议。美国在1992年批准了该公约，并于1995年3月向人权委员会提交了初步报告。委员会做出了以下意见：委员会对美国数个州执行死刑判决的案件数量表示担忧，经法院审理允许执行死刑的案件数量，在死囚牢房的长期监禁，在特定案例中，可能已经超过了公约第7条的规定数量;对于近期根据联邦法律死刑处罚力度的加大以及某些州死刑的恢复，委员会表示哀痛;有若干个州允许对18岁以下犯罪人员宣判死刑，并且事实上已经宣判并执行了死刑，对于这些州的立法中的某些规定，委员会同样表示哀痛;在某些案件里，对保护精神病患者免受死刑判决的保护力度不够，对此委员会也表示遗憾。(44)

　　对此，委员会有如下建议：委员会敦促各缔约国修正其联邦及国家立法，限制犯罪数量，仅对最为严重的犯罪执行死刑，遵循《公约》第6条的规定，并以最终废除死刑为目的;告诫当局采取适当措施保证犯罪人员在18岁以前犯罪免受死刑判决。(45)

　　2002年6月，美洲国家人权法院规定，刑法规定某些特定罪行强制执行死刑违反了《美洲人权公约》。法院发现，1925年特立尼达岛和多巴哥岛的《侵害人身法》机械地、笼统地对谋杀罪强制执行死刑，忽视了对谋杀严重程度的区别。因此，该法案使审判者无法考虑案件的基本情况，确定罪行的严重程度及其特殊性，因为法案迫使审判者对相同的罪行，但犯罪行为差别很大的案件不问青红皂白地判处相同的处罚。根据《美洲人权公约》第4条的规定，这一点相当严重，因为它危害了最为珍贵的东西，那就是人的生命。按照该《公约》第4(1)条所解释，这是独断专横的。(46)人权委员会采取了类似的措施。(47)

　　在一些外国公民受到死刑威胁的案件中，死刑的执行在一定程度上间接地受到了挑战。根据《维也纳领事关系公约》第36(1)(b)条(48)的规定，如果要对外国公民执行逮捕，外国公民有权被告知其有获得领事协助的权利。很明显，在美国境内，即使说不上绝大多数，但也有相当多被判处死刑的外国公民都未在此信息中受益。由于宪法要求嫌疑犯被告知他们有申请辩护的权利，这实质上是保证警察做出类似“米兰达警告”的法定程序。对于美国不利的案件在国际法院由巴拉圭、德国和墨西哥三国进行审理。该法庭发布了要求中断、至少暂时中断执行死刑的临时措施，但美国当局又一次违抗了这些措施。(49)巴拉圭弃权了。但德国仍在继续。2001年6月，美国被证明对违反国际法负有责任，因为美国对LaGrand兄弟执行了处决，而且没有遵照国际法院的要求(法院要求其中止诉讼程序直至作出裁决)。(50)在国际法院中，墨西哥和美国的一场类似案件中，墨西哥胜诉。(51)