刑法学者如何为削减死刑作贡献

　　内容提要: 刑法学者就削减死刑达成共识后, 应当以削减死刑的理念指导刑法解释, 抓住所有机会与空间, 尽一切可能得出削减死刑的解释结论; 应当向老百姓宣传死刑的弊害, 使老百姓不继续处于死刑的迷信与狂热之中; 应当向决策者证实死刑的弊害, 并提出相应替代措施, 使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。

　　一、问题的提出

　　近些年来, 刑法学者为削减死刑①所付出的努力, 有目共睹。例如: (1) 不少刑法学者对死刑进行全面、深入研究, 出版了有关死刑的专著, 发表了有关死刑的论文; 而且, 几乎所有的专著与论文, 都主张大幅度削减乃至废止死刑。(2) 刑法学界举行关于死刑问题的研讨会, 且已达成如下共识: 大幅度削减死刑(即在暂时保留死刑的情况下, 严格限制死刑) ; 首先大幅度削减甚至废除经济犯罪的死刑。(3) 刑法学界与境外刑法学者共同论证死刑的弊害, 或举行死刑的国际会议, 也达成削减甚至废除死刑的共识。(4) 在相关场合, 口头或者书面呼吁减少死刑的适用或者删减刑法的死刑条款。(5) 针对判处或者可能判处死刑的个案, 通过论证报告等多种形式呼吁不判处死刑; 如此等等。这些工作理当得到充分认可, 所取得的成效应当获得充分肯定。

　　如果死刑削减论者并不满足已有的成效, 就必须思考以下问题: 为了达致削减和尽快废止死刑的目标, 今后应当做什么? 或者说, 刑法学者如何继续为削减死刑作贡献?

　　首先, 有些工作是以后可以少做甚至不做的。例如, 没有必要在刑法学界内部进一步讨论应否削减死刑的问题。死刑虽然涉及政治、经济、文化、法律等方方面面, 但全面深入研究死刑的无疑是刑法学者。如果刑法学者没有就削减死刑达到共识, 就不可能为死刑的刑事立法与司法实践提出理论依据。但是, 既然我国刑法学界内部已经就削减死刑达成了共识, 便没有必要在刑法学界内部就应否削减死刑的问题进行无休止的讨论。再如, 于中国现阶段废除死刑恐怕不现实,所以, 虽然从提前造舆论的角度而言, 本文不反对作废除死刑的宣传, 但在刑法学界内部或者与境外学者共同讨论死刑的存废, 似乎作用有限。

　　其次, 如果只是在刑法学界达到削减死刑的共识, 并反复声称达到共识, 也难以收到更好的成效。如果认为认为刑法学者只能做前述工作, 也不符合现实。换言之, 死刑削减论者只是万里长征走完了第一步, 任重而道远。因而需要思考: 下一步该如何走? 如何才能更加有效地推进削减甚至废止死刑的进程?

　　在本文看来, 刑法学者为削减死刑所应做的工作, 可以从两个方面考虑: 一是在现行刑法之内, 刑法学者应当做什么? 二是在现行刑法之外, 刑法学者应当做什么?

　　二、现行刑法之内的死刑削减

　　显然, 在现行刑法之内, 刑法学者首先要做的是, 将削减死刑的刑法理念落实于具体的解释结论, 即应当将削减死刑的理念具体化为削减死刑的解释结论, 从而使削减死刑的理念得以实现。如果只有削减死刑的理念, 而在解释具体条文时得出增加死刑或者不能削减死刑的结论, 就不可能达成削减死刑的目标。也不要认为, 只要将削减死刑的理念灌输到司法人员大脑中, 就会自然而然地减少死刑的适用。因为在现行刑法的存续期间, 刑法理论不可能宣布某种死刑条款作废, 也不可能禁止法官依法适用死刑; 而且, 司法人员必须适用具体的刑法条文, 如果对具体条文的解释结论是应当适用死刑, 司法人员就只能适用死刑。不仅如此- 在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代, 不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为“法律应当是客观的, 这一点是一个法律制度的精髓。” [1 ] (P50) 如果直接根据刑法理念定罪量刑, 必然损害刑法的安定性。换言之, 直接根据刑法理念定罪量刑本身便违反刑法理念。所以, 刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后, 还需要刑法解释, 使刑法条文符合刑法理念。

　　从另一角度而言, 对刑法的解释必须以刑法理念为指导, 解释者应当以实现刑法理念为己任。不以刑法理念为指导、不揭示刑法理念, 只是通过查阅《新华词典》、《现代汉语词典》等汉语工具书探求成文刑法含义的刑法“解释”学, 充其量是一种“文字法学”, 甚至不成其为法学。即使有时得出了合理结论, 那也只是一种偶然的巧合。同样, 在解释有关死刑的刑法条款时, 也必须以削减死刑的理念为指导。

　　然而, 在现实的刑法解释与适用过程中, 总是存在刑法解释偏离刑法理念的局面, 同一解释者偏离自己所主张或认同的刑法理念得出某种解释结论的现象并不少见。在削减死刑方面也是如此: 在讨论死刑的存废与增减时, 主张削减死刑; 但在解释具体刑法条文, 则违背或者至少没有贯彻这种理念, 得出了增加死刑的结论。兹举几例作简要分析。

　　例一: 死缓制度。

　　刑法第50 条规定: “判处死刑缓期执行的, 在死刑缓期执行期间, 如果没有故意犯罪, 二年期满以后, 减为无期徒刑; 如果确有重大立功表现, 二年期满以后, 减为十五年以上二十年以下有期徒刑; 如果故意犯罪, 查证属实的, 由最高人民法院核准, 执行死刑。”刑法学者对其中几处的解释不同, 就直接影响死刑的执行数量。

　　首先, 关于“故意犯罪”的范围。如果刑法学者主张削减死刑, 就不能单纯进行字面解释,认为该条的“故意犯罪”是指刑法典分则及其他刑事法律规定的任何故意犯罪, 而且不管是犯罪既遂, 还是犯罪未遂与预备。理由是, 一方面, 这样解释不利于减少死刑, 因为在设有死缓制度的现行刑法之下, 限制死刑的当务之急是限制执行死刑; 另一方面, 这一解释结论未必是本条中的“故意犯罪”的真实含义。我们可能遇到这样的案件: 甲被判处死缓后, 一直积极改造。某日晚, 同样被判处死缓的乙邀约甲共同脱逃, 甲表示反对, 但由于乙反复劝说, 甲有些犹豫, 向乙寻问甚至商量如何脱逃, 但此时被人揭发。甲的行为充其量是脱逃的预备行为, 考虑到甲已有积极改造的表现, 根据死缓制度的精神与目的, 完全没有必要对甲执行死刑。可见, 如果为了减少死刑执行, 并为了使对甲不执行死刑的做法与第50 条相符合, 就应作出如下解释: “刑法第50条的故意犯罪, 不包括故意犯罪的预备行为。”同样, 我们还可能遇到如下案件: A 被判处死缓后, 积极改造, 且想作出重大立功, 但B、C、D 等死缓犯人不仅经常嘲笑A , 而且对A 动手动脚, A 一直忍耐。某日, B、C、D 等人又嘲笑A , A 忍无可忍, 便一拳打在B 的眼睛上, 导致B受伤。考虑到A 的表现与死缓制定的精神, 也应认为不宜对A 执行死刑。如果以削减死刑作为解释理念, 就不得不作出如下解释: “刑法规定死缓制度是因为犯罪人还具有改造的希望, 只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神, 因此, 刑法第50 条中的‘故意犯罪’应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。”这样解释也具有合理根据。旧刑法规定的对死缓犯人执行死刑的条件是“抗拒改造情节恶劣”, 新刑法之所以修改为“故意犯罪”只是因为司法实践认为旧刑法的标准不明确, 而非标准本身存在缺陷。既然如此, 就应当围绕“抗拒改造情节恶劣”对“故意犯罪”进行限制解释。从死缓制度的精神来看, 有的死缓犯基于可以宽恕的原因实施了故意犯罪, 该故意犯罪并不表明行为人抗拒改造情节严重时, 应当排除在执行死刑的情况之外。由此可见, 主张削减死刑的刑法学者应将刑法第50 条的“故意犯罪”解释为:明显反映死缓犯人抗拒改造情节严重的故意犯罪, 而且不包含预备行为。或许有人认为, 这样解释与“故意犯罪”的字面含义不符, 需要有权解释作出结论。其实没有必要。第一, 上述解释属于限制解释。既然是限制解释, 就意味着缩小了用语的范围或含义,当然不同于用语的通常含义, 如果解释结论与字面的通常含义完全相同, 就不成其为限制解释了。所以, 不能以限制解释与字面含义不符为由, 要求所谓有权解释。第二, 限制解释不同于类推解释; 而且, 即使是有利于被告的类推解释, 也是允许的。既然上述解释属于有利于被告的限制解释, 也符合死缓制度的沿革, 更符合死缓制度的精神, 当然无需所谓有权解释。第三, 刑法学者认为理当作出某种解释, 但又认为必须作出有权解释时, 可能是基于两个方面的原因: 一是因为自己的解释结论没有法律效力; 二是因为自己的解释结论属于类推解释(时常有人指出, 某种行为没有处罚根据, 需要立法或司法机关作出有权解释) , 换言之, 人们要求有权解释时, 总是因为自己不能作出这种解释, 觉得自己的解释超出了刑法用语可能具有的含义, 违反了罪刑法定原则, 才要求有权解释。可是, 其一, 刑法学者的解释结论只要具有合理性, 符合罪刑法定原则, 就可以指导司法实践, 并不是任何妥当的学理解释都必须转化为有权解释。其二, 理论上不能得出的结论, 立法解释与司法解释也不可能得出, 因为立法解释与司法解释都必须遵循罪刑法定原则。立法机关在制定刑法时可以设立法律拟制规定, 即使某种行为不符合某条款的要件, 也可以规定按某条款论处(如携带凶器抢夺并不符合的规定, 但仍规定携带凶器抢夺的以抢劫罪论处) 。但是, 立法解释不同。解释是对现有条文的解释, 而不是制定法律。所以, 立法解释只能在现有条文用语可能具有的含义内进行解释, 决不能进行类推解释, 否则就损害了国民的预测可能性, 侵害了国民的行动自由。例如, 刑法第237 条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪的对象仅于妇女, 即使出现了强制猥亵男子的行为, 立法机关也不能作出“刑法第237 条的‘妇女’包括男子”或者“刑法第237 条的‘妇女’等同于‘他人’”的解释(但立法机关可以将第237 条的“妇女”修改为“他人”) 。立法解释受罪刑法定的制约, 司法解释更应受罪刑法定原则的制约。所以, 对刑法第50 条的“故意犯罪”作出上述限制解释的刑法学者, 不必求助于有权解释。

　　其次, 如果在死刑缓期执行期间, 先有重大立功表现, 后又故意犯罪的, 应如何处理? 由于确有重大立功表现的必须二年期满以后才能减为有期徒刑, 故不管故意犯罪后是当即执行死刑还是二年期满后执行死刑, 都面临着上述问题。如果解释者心存削减死刑的理念, 就应认为, 对上述情形不能执行死刑。一方面, 既然刑法规定了罪刑法定原则, 而该原则旨在限制国家权力, 故在上述情况下, 应限制死刑执行权的适用, 即不得执行死刑。另一方面, 规定死缓制度的目的就是为了减少死刑执行, 既然出现了可以不执行死刑的机遇, 当然不应执行死刑。但由于犯罪人在有重大立功表现的同时又故意犯罪, 故减为有期徒刑似有不当, 宜应减为无期徒刑。基于上述理由, 对先有故意犯罪, 后有重大立功表现的, 也不宜执行死刑。

　　最后, 如果死缓犯人故意犯罪的, 是否需要二年期满后才能执行死刑? 由于刑法对前两种情况都规定了“二年期满以后”, 而没有对第三种情况作相同规定, 从文理上看, 似乎故意犯罪,查证属实的, 不需要等到二年期满以后就可以执行死刑。但是, 如果解释者具有减少死刑执行的理念, 也应当在此问题上实现其理念, 即二年期满以后才可以执行死刑。第一, 规定死缓制度的第48 条告诉人们, 死缓是判处死刑同时宣告“缓期二年执行”, 如果没有等到二年期满后就执行, 是否违反死缓的本质?②死缓的宗旨是给犯罪人以自新之路, 这就要综合考察犯罪人在二年缓期执行期间的表现, 没有等到二年期满就执行死刑, 是否有悖死缓的宗旨? 当然, 如果故意犯罪要等到二年期满以后才执行死刑, 可能因为故意犯罪与执行死刑的时间间隔长, 而出现根据法律应当执行死刑, 但基于情理不需要执行死刑的情况。但权衡利弊, 尤其是为了减少死刑执行,应承认故意犯罪二年期满以后再执行死刑的合理性。第二, 解释为二年期满以后执行死刑, 并不只是让犯人多活几天, 而是具有减少执行死刑的可能。这涉及到上述先故意犯罪后有重大立功表现的应如何处理的问题。如果认为即使故意犯罪后也要待二年期满以后执行死刑, 那么, 犯人便有可能通过重大立功免除死刑的执行。这正好实现了减少死刑执行的理念与目的。何乐而不为! ?

　　例二: 结果加重犯。

　　刑法分则规定了许多结果加重犯, 现实中许多犯罪是因为发生了加重结果(如抢劫致人死亡、强奸致人死亡、故意伤害致死等等) 而被判处死刑(刑法对基本犯规定死刑的条款并不多) 。不难看出, 如果在解释论上限制结果加重犯的成立范围, 便可以导致死刑判决大为缩少。但如果机械地、形式地理解刑法条文, 必然扩大结果加重犯的成立范围, 从而有悖于削减死刑的理念。在此问题上, 死刑削减论者存在相当大的解释空间。

　　其一, 应当探讨结果加重犯的立法理由, 说明对结果加重犯规定的加重法定刑, 是结果责任的残渣。结果加重犯的法定刑过重, 是世界范围内的普通现象。过重的表现为, 虽然一般认为结果加重犯是故意的基本犯与过失的结果犯的结合, 但结果加重犯的法定刑远远重于基本犯的法定刑与过失犯的法定刑之和。例如, 抢劫罪基本犯的法定刑为3 年以上10 年以下有期徒刑, 过失致人死亡的最高法定刑为7 年有期徒刑, 而抢劫过失致人死亡的法定刑为10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。强奸罪等诸多犯罪都是如此。外国刑法也无例外。例如, 德国刑法第249 条规定的抢劫罪基本犯的法定刑为1 年以上15 年以下自由刑, 第222 条规定的过失杀人罪的法定最高刑为5 年自由刑, 但第251 条规定的抢劫致人死亡的法定刑为终身自由刑或10 年以上自由刑。强奸罪也是如此。再如, 日本刑法第236 条规定的强盗罪基本犯的法定刑为5 年以上15 年以下有期惩役, 第212 条仅对过失致死罪规定了刑, 但第240 条规定, 强盗致人死亡的, 处死刑或者无期惩役。日本刑法第177 条规定的强奸罪基本犯的法定刑为2 年以上15 年以下有期惩役, 第209 条规定的过失伤害的法定刑仅为罚金, 但其第181 条规定的强奸致伤罪的法定刑为无期或者3 年以上惩役。又如, 韩国刑法第333 条规定的抢劫罪基本犯的法定最高刑为15 年有期劳役, 第267 条规定的过失致人死亡罪的法定最高刑为2 年徒刑, 而第338 条规定的抢劫致死罪的法定刑为死刑或者无期劳役。为什么结果加重犯的法定刑如此之重? 在德国与日本, 最有力的主张是危险性说, 即具有一定倾向(在经验上内在着发生加重结果的类型的、高度的危险性)的故意犯, 作为其倾向的现实化而造成了加重结果。[2 ] (P45) 应当承认, 危险性说比单纯从发生了加重结果或者行为人对加重结果具有过失予以说明的学说, 具有优势。但是, 这种说明存在两个方面的问题: 其一, 仍然不能合理解释结果加重犯的加重法定刑的根据。以伤害致死为例,致人重伤而没有致人死亡的情况大量存在, 但仍应认为, 致人重伤的基本行为存在致人死亡的类型的危险。可是, 在发生了死亡结果的情况下, 法定刑却变得异常严重, 这显然只是因为发生了加重结果。而行为人对加重结果仅有过失, 结局仍然是仅因过失发生了加重结果而加重法定刑。其二, 危险性说也存在疑问。一方面, 如何判断某种基本犯是否具有上述类型的危险? 对此不具有明确性。另一方面, 主观上是否需要行为人认识到基本犯有发生加重结果的危险? 如果要求认识, 就难以与更重类型的结果犯相区别。例如, 在故意伤害致死的情况下, 如果要求行为人认识到其伤害行为具有导致他人死亡结果的危险性, 那么, 就难以与故意杀人罪相区别。如果不要求认识, 则既不能说明结果加重犯的法定刑加重根据, 也不符合责任主义原则。危险性说以外的学说, 也都不能说明结果加重犯的加重根据。既然如此, 就不能不承认, 结果加重犯的加重法定刑, 是结果责任在各国刑法中的残渣。认识这一点, 就为限制结果加重犯的认定提供了基础。因为“有利的应当扩充, 不利的应当限制” (Favores ampliandi , odia restringenda. ) ; 责任主义也是刑法的基本原则, 结果责任违背了责任主义; 既然结果加重犯是结果责任的残渣, 理当限制结果加重犯的成立范围。

　　其二, 基本行为没有发生加重结果的特别危险, 只是由于偶然原因导致加重结果时, 不承认结果加重犯。前述危险性说虽然存在缺陷与疑问, 但有利于限制结果加重犯的成立范围。易言之, 为了限制死刑, 必须限制结果加重犯的成立范围; 而要限制结果加重犯的范围, 必须采取危险性说。根据危险性说, 只在当内在于基本犯中类型的、高度的危险性现实化为加重结果时, 才成立结果加重犯。例如, 行为人对被害人实施普通伤害行为, 被害人为了避免行为人的伤害, 从二楼窗户摔死的, 行为人不成立故意伤害致死。由此看来, 对于行为人在实施基本行为的过程中, 被害人由于自杀自残等造成加重结果的, 原则上不宜认定为结果加重犯。③

　　其三, 在要求行为人至少对加重结果具有过失的前提下, 必须在一定范围内承认故意的结果加重犯, 并严格与过失的结果加重犯相区分, 进而论证对于过失的结果加重犯没有必要判处死刑。在国外刑法理论上, 对于是否存在故意的结果加重犯, 一直存在争议。[3 ] (P17) 本文认为, 根据我国的刑事立法与司法实践, 承认存在故意的结果加重犯实属理所当然(当然并不是承认任何结果加重犯都是故意的结果加重犯) 。例如, 从当前的局面来看, 承认抢劫致人重伤、死亡的故意的结果加重犯, 还不可避免。在一定范围内承认故意的结果加重犯, 也可以起到限制死刑的作用。例如, 根据刑法第236 条的规定, 抢劫致人死亡的, 处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。承认故意的结果加重犯, 就意味着法定刑中的无期徒刑、死刑, 只能分配给故意的结果加重犯, 不能分配给过失的结果加重犯。因为过失与故意的罪过性相差很大, 报应与预防的必要性截然不同, 所以, 对于过失的结果加重犯不能与故意的结果加重犯作相同处理。刑法只是为了简短, 才将过失的结果加重犯与故意的结果加重犯规定于一个法定刑中, 判处死刑时应领会法律的精神。

　　其四, 必须将结果加重犯中的致人重伤与致人死亡相区别。我国刑法中的结果加重犯常常将重伤与死亡作为同一类型的加重结果规定在同一条款中。这便表面形成了对致人重伤与死亡都可以处相同刑罚的局面。但是, 生命法益与身体法益存在质的区别。在刑法条文针对“致人重伤、死亡”规定10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑时, 应当认为, 其中的最高法定刑并没有分配给致人重伤的情形。

　　其五, 必须将结果加重犯中的致使公私财产遭受重大损失与致人重伤、死亡相区别。刑法分则有的条款将“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”作为加重结果进而规定一个加重法定刑(如第115 条, 另参见第121 条) 。可是, 故意毁坏财物罪的法定最高刑只有7 年有期徒刑; 普通过失毁坏财物的不处罚(危害公共安全与业务过失的除外) 。因此, 应当将致人伤亡与使财产遭受重大损失相区别。即使故意造成财产损失的加重结果的, 也不宜分配结果加重犯的中间线以上的法定刑。与普通过失毁坏财物的行为不受处罚相比较, 过失造成财产的加重结果, 只宜适用加重法定刑的较低刑或最低刑。此外, 有的分则条款将“造成严重后果”作为加重结果规定一个加重法定刑。人们常常认为, 其中的“严重后果”除致人伤亡外, 还包括财产的重大损失。但基于上述理由, 在加重法定刑过高的情况下, 应当认为“严重后果”不包含财产损失, 只限于人身伤亡。