论死刑的限制

　　摘要：是刑罚制度中最古老且最严厉的刑罚手段，自古以来，“杀人者死、伤人及盗者抵罪”就是人们根深蒂固的观念。虽然，死刑有较强的威慑作用，但又有很大的消极作用。在前资本主义几千年的人类社会的发展历程中，人们并未对其存在的合理性和正当性提出质疑。直到十六七世纪，一些著名学者如托马斯•莫尔、切查利•贝卡利亚等率先从理性、人性的角度对死刑的存置进行发难以后，人们才逐渐开始重新“审议”死刑这一刑中之极，并在其后形成了轰轰烈烈的死刑存废论争，进而直接导致了一些国家和地区的废止死刑实践和刑法理论对死刑问题关注的日渐高涨。现今世界上，已有为数不少的国家和地区在法律上完全废止了死刑，也有数量可观的国家和地区并未完全废止死刑。而在尚未完全废止死刑的国家和地区中，也大都注意对其予以限制——或从法律上，或从实践中。因此，如何限制死刑即成为绝大多数存置死刑的国家和地区所面临的一个急需解决的问题，同时也是我国现阶段一个重要的理论课题和迫切的现实问题。

　　本文从死刑的起源、发展过程入手，通过对死刑的功能和消极作用的分析得出我们要合理限制死刑适用的结论，并在此基础上论述了在立法、司法等方面限制死刑的适用，并提出完善我国死刑制度的一些建议。

　　关键词：死刑;限制。

　　死刑是刑罚体系中最重的一种，死刑有较强的威慑作用，但又有很大的消极作用。在立法、司法等方面限制死刑的适用，对促进依法治国、保障人权、促进我国司法世界接轨都有重要意义。笔者就此问题略述己见，期望引起有关方面的进一步关注。

　　一、死刑的概念、特征、起源和发展

　　何为死刑，对于死刑的概念，不同的法学家有不同的理解，较通用的是：“死刑(Death Penalty)是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，又称生命刑，由于死刑是刑罚体系中诸刑罚方法中最重的一种，因而又称极刑(Great Punishment)” ⑴《刑法学研究精品集锦》，中国法学会刑法研究会组织编辑，法制出版社，2000年11月第1版。正是因为死刑通过消灭犯罪分子来达到惩罚犯罪和防卫社会的手段，其严厉性和巨大的威慑功能，使得历史上各国统治者对其“钟爱有佳”，把其作为巩固统治地位的重要手段，因此那时的死刑被认为是天经地义的。

　　由于死刑也是刑罚方法的一种，则其必然具有刑罚方法的一般特征，但同时死刑也具有其有别于其他刑罚方法的独特的规定性和固有特征。在所有的刑罚方法中，死刑是最为严厉的一种，最大的严厉性无疑是死刑区别于其他刑罚方法的基本特征。死刑独特的严厉性主要体现在： 1、 死刑所剥夺的是犯罪分子最重要的权利。在当今社会，作为社会存在的人拥有各种各样的权利，但是在这一权利体系中，各种权利对于个人的意义又是不同的，有的可有可无，人们很少行使，有的重要无比，须臾不可缺少，如人的生命权利。众所周知，生命是一切权利的基础，几乎所有的权利都是依附于生命权利的，自然人一旦丧失了生命，也就丧失了一切。2、死刑对犯罪分子造成的痛苦是最大的。判处刑罚势必会对犯罪分子造成某种痛苦，同时其痛苦的大小也因刑罚方法的不同而异。一般来讲，这种痛苦是与刑罚的严厉程度成正比的，对犯罪分子适用的刑罚愈严厉，犯罪分子所承受的痛苦就愈大，反之就愈小。死刑给犯罪分子施加的痛苦是其他刑罚方法所望尘莫及的。死刑的适用便意味着犯罪分子生命的终结，面对这一可怕的后果，任何一个有理智的犯罪分子都会产生强烈的恐惧感。故死刑是最严厉的刑罚方法。3、死刑的适用对犯罪分子来讲是不可逆的。犯罪分子一旦被适用死刑，欲恢复前的状态是绝无可能的。这源于生命的不可恢复性，生命一旦丧失便意味着永远丧失。而财产刑可以通过返还财产，自由刑可以通过释放来弥补，对死刑来讲，这种挽回是不现实的。基于这一特性，死刑是最严厉的刑罚方法。建立在死刑这一基本特征基础上的最大惩罚性、最大威慑性等也是死刑的特征，所有这些特征共同界定死刑。

　　死刑是人类社会应用最久的刑罚，早在自由刑和财产刑应用前很久，死刑就存在了。关于死刑起源，学术界说法颇多。马克思曾经清楚地提示了死刑与原始社会复仇制度之间的关系：“死刑是远古的以血还血，同态复仇习惯的表现⑵《马克思恩格斯全集》第三卷，第354页”。从历史上考察，在氏族制度的初期，凡氏族成员受到外族侵害，都被认为是对整个氏族的凌辱，受害的氏族要对加害的氏族进行复仇。起初复仇是无规则的，无限制的，因此招致家族、部族之间无休止的残杀。为避免这种结果，无限制复仇进化为同态复仇，即只允许被害人的家人向仇人复仇，并且报复的程度也须与侵害的程度相适应。后来，随着氏族制度的逐渐瓦解，血亲复仇日 益松散，逐渐被私人复仇所代替。“只不过随着国家的出现，死刑的决定权、执行权由这家享有，并且要经过一定程序。除‘死刑来自复仇 ’的说法外，还有‘来自战争 ’、‘起源于原始社会的禁忌’等多种说法，但赞同者寡⑶胡云腾，《死刑通论》，中国政法大学出版社1998年版，第137页”。国家建立后，私人复仇从此由国家的刑罚所代替。对此，恩格思指出，“我们今日的死刑，只是这种复仇的文明形式⑷《马克思恩格斯全集》第三卷，第389页”。

　　死刑在人类历史的发展上，和人类社会的发展有着极其密切的联系。当一个国家社会安定、阶级矛盾缓和的时候，法律中规定死刑相对较少，实际执行的死刑的数量也少，执行死刑的方法也会比较人道。最明显的例子就是我国的唐代“贞观之治”的时候，国家一片太平盛世，贞观四年，“天下断死罪的二十九人”。相反如果一个国家社会动荡、阶级矛盾激化，法律中规定的死刑就会相对较多，执行死刑的方式也很残忍，甚至出现法外施行的情况。死刑正是在这样无数次的起伏震荡中向前发展的，虽然有时会剧烈的反复，但是发展的总趋势很明显：从世界的范围内看，各国死刑的数量不断减少，实际执行的数量大幅下降，执行死刑的方式也更加文明人道。

　　二、我国的死刑政策

　　我国对死刑在理论上的共识是减少死刑而非废除死刑。保留死刑而坚持少杀、慎杀，反对多杀、错杀，是我国的基本态度。这一基本政策是根据毛泽东死刑思想确立的。毛泽东同志的死刑思想主要包括： “应该坚决地镇压那些坚决的汉奸分子和坚决的反共分子，非此不足以保护抗日的革命势力。但是决不可多杀人，决不可牵连到任何无辜的分子⑸毛泽东，《论政策》，1940年12月”、“必须坚持少杀，严禁乱杀⑹毛泽东，《关于目前党的政策中的几个问题》，1948年1月”等。这些思想可以概括为“少杀、慎杀”。在这一“少杀、慎杀”思想的指导下，我国确立了“保留死刑但严格限制死刑”的死刑政策。

　　这一思想的产生和确立同当时的历史现实有着必然的联系。建国之初，各种矛盾相当尖锐，为巩固新生的民主政权，必须严厉打击各种严重的犯罪活动，保留死刑是一种必然，事实上在当时也起到了应有的作用。但是又必须坚持少杀、慎杀，以确保死刑的正确适用，团结最广大的人民群众为社会主义服务。建国五十多年来我国基本坚持了这一基本思想，这是因为：首先从历史的角度讲，我国具有重刑传统，在长期的封建社会中形成了“以刑为主、诸法合体⑺蔡彰，《中国刑法读本》，人民法院出版社，2000年1月第1版”法律体系，尤为强调死刑的惩戒和震慑作用。历史与现实是有着不可分割的联系的，废除死刑是需要一个过程的。同时，在长期的历史进程中形成的、属于中国文化一部分的报应观念仍具有相当影响力。广大民众对严重的刑事犯罪有着强烈的报应观念，“不杀不足以平民愤”。死刑的安抚、平息作用在一定时期有着不可替代的地位。从现实的角度讲，现实生活中还存在着极其严重的危害国家安全、危害公共安全、破坏社会经济秩序、侵犯公民人身权利的犯罪，社会治安形势依然比较严重，犯罪呈现国际化、暴力化、智能化的走势，保留死刑有利于惩治这些犯罪，从而维护国家和人民的重大利益。保留死刑也有利于我国刑罚目的的实现。死刑的惩罚、威慑、预防和安抚作用，对实现刑罚目的有着重要意义，是由我国的基本国情决定的。

　　三、全面评价死刑的功能

　　死刑能够产生、发展、盛行数千年，至今大多数国家刑法中还保留死刑，这个事实本身就说明了死刑存在的合理性和必要性。在我们当前社会治安形势仍然严峻的情况下，死刑有重要的作用，主要表现在如下几点：第一，对于犯罪分子和有犯罪意图的社会不稳定分子，有着很大的威慑力量，其一般预防作用较强;第二，死刑是剥夺再犯能力的最彻底的手段，特殊预防的作用无可比拟;第三，死刑是安抚受害人，防止私力报复，避免犯罪连锁反应的有效措施;第四，死刑是强化守法意识的重要途径。 但是我们决不能因此得出这样一个结论，杀人越多威慑力越大，犯罪也就会减少。犯罪这种社会现象是社会综合病态的一种反映，必须从政治、经济、法律、文化教育等诸方面齐抓共管、综合治理，才可能有效地预防犯罪，刑罚的威慑力只是其中一项措施。犯罪立法者在刑法中广泛设立死刑罪名是为了以死刑的威慑力来遏止犯罪，实现刑罚一般预防的目的。但死刑对于犯罪的威慑力却并不像人们想象的那样大，单纯依靠“死刑重典”并不能达到立法者的目的。

　　“治乱世用重典”是中国古代的一句古训，但历史经验告诉我们，鲜有哪一个朝代因为重典而使“乱世”走向“治世”。秦用苛法，隋末用重典，均二世而亡。而且现在社会治安形势严峻，严重刑事犯罪和严重经济犯罪是由计划经济向市场经济转型的必然结果，对此 ，人们要有相应的心理准备和一定的承受能力，不能一见严重犯罪就惊慌失措，进而要求多杀。只要社会转型期间的高犯罪率不引起社会动荡，就应认为基本正常，不能认为系“乱世”而用重典。

　　小平同志曾指出：“我们对刑事犯罪活动的打击是必要的，今后还要继续打击下去，但是，只靠打击并不能解决根本的问题，翻两番、把经济搞上去才是真正根本的途径。”重温小平同志的教导，我们可以得出这样一个结论：预防犯罪最根本的途径还是要发展经济、坚持党中央提出的“综合治理”，而不是一味地强调重刑、增加死刑。所以我们要在保证经济发展的前提下，合理限制死刑的适用。

　　四、限制死刑的必要性

　　(一)限制死刑是我国死刑政策的必然要求

　　1. 这是由无产阶级的历史使命所决定的。无产阶级要消灭阶级和阶级差别，正确和必经的途径应该是用经济和政治的手段，高度发展社会生产力，实现共产主义，对剥削阶级不是要把他们从肉体上简单消灭，而是要将其改造成为自食其力的劳动者，并与我们一起建设共产主义的伟大事业，无产阶级不是靠杀人来维持统治的，而主要靠政策、靠教育，刑罚包括死刑只是我们进行的辅助手段和保证措施。

　　2. 刑罚的真正威力在于它的不可避免性而非严酷性，这已为古今中外的用刑实践所证明。列宁说过：“惩罚的警戒作用决不是看惩罚得严厉与否，而是看有没有人漏网。重要的不是惩罚罪行，而是使所有一切罪案都真相大白。”德国刑法学家耶林说过，“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家和个人两受其害”。死刑是人命关天的大事，容不得半点马虎。坚持限制死刑政策，执行得好，不但能防止“滥杀”和“乱杀”，而且更能有效地预防犯罪。致力于立法与司法中最大限度地减少死刑适用是现阶段死刑控制的优选之策。

　　(二)限制死刑符合国际发展趋势

　　1.《公民权利和政治权利国际公约》第6条专门针对死刑问题做了规定，其中一款规定：“人人固有生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”这条第二款规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为最严重的罪行的惩罚。”该条第六款规定：“本条约的缔约国不得援引本条约的任何部分为推迟或阻止死刑的废除。”我国已于1998年10月 5日签署了这一公约，现虽未经全国人民代表大会常务委员会批准，但这仅仅是一个时间上的问题。这一公约反映了国际社会限制死刑并逐年废除死刑的死刑改革潮流，我国暂时不具备废除死刑的条件，但限制死刑的适用是完全可能也是应该的。

　　2. 在国际刑事司法领域，死刑不引渡已成为一项国际惯例，也是引渡制度中一项重要的原则，致使一些依照我国刑法应当被判处死刑的严重刑事犯罪分子和严重经济犯罪分子不能被引渡回国依法惩处。因此减少并限制死刑，已成为我国与国际接轨、顺应国际潮流的必然选择。

　　五、死刑立法上的限制死刑

　　我国现行刑法关于死刑的规定，体现了严格控制死刑适用的指导思想。具体表现在如下几个方面：

　　(一)规定死刑的使用范围

　　刑法第48条第1款规定：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。从而将适用死刑的条件界定为“犯罪极其严重”，也即犯罪性质、犯罪情节、犯罪分子人身危险性极其严重的统一，有效地对刑法的适用范围进行了限制。

　　(二)对特殊主体适用死刑进行严格限制

　　1. 对未成年人。刑法第49条明确规定，犯罪的时候不满18周岁的人，不适用死刑。所谓不适用死刑，是指绝对不允许对犯罪的时候不满18周岁的未成年人适用死刑，即不允许判处死刑立即执行，也不能判处死刑缓刑二年执行，更不允许执行死刑或宣判死刑，等到年满18岁以后再执行死刑。我国刑法中对此规定是刚性的和绝对的，来不得半点变通。对此规定，主要是考虑未成年人年龄尚轻，对事物认识肤浅，生理心理发育不成熟，对自己的行为认识和控制能力相对比较差;同时他们可塑性又大，容易接受改造。

　　2. 对怀孕的妇女。从人道主义和不牵连无辜考虑，对怀孕妇女不适用死刑。我国刑法49条规定，审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。刑法中的规定对司法实践中限制死刑起到了重大的积极作用。

　　3. 对精神病人。我国刑法18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”⒀，自然也不会对其适用死刑。这也是考虑我国签署的《公民权利和政治权利国际公约》的规定和我国刑法典限制死刑、慎用死刑的原则。

　　(三)从死刑罪名上限制

　　目前我国刑法的死刑拥有量，恐怕在世界上居前列的。我国刑法的死刑规模过于庞大，使用范围过于宽泛，同国际社会死刑发展的立法趋势不符。有必要在立法上予以调整，严格对死刑罪名控制。死刑应主要适用于危害公共安全和人身安全的极端恶性的暴力犯罪。《公民权利和政治权利公约》第6条第2款规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。所谓“最严重的罪行”，根据联合国经济和社会理事会1984年5月25日通过的《关于保护面对死刑的人的权利保障措施》的解释，是指蓄意以害命为结果或其他极端严重的罪行，就是指故意剥夺特定人或者非特定人群的生命的恶性暴力犯罪。就我国刑法而言，集中体现在分则第二章危害公共安全罪和第四章侵犯公民人身权利罪中。

　　六、死刑司法上的限制死刑

　　死刑司法对限制死刑运用起着关键性的作用。司法实践中介于可杀不可杀之间的人被杀掉的事件决非个别。在刑事立法中死刑罪名和死刑范围较为宽泛的情况之下，从刑事司法上限制死刑成为重中之重。

　　(一)从适用总量上控制

　　从纵横比较而言，我国的死刑适用总量明显畸高，我国历史上凡开明君主统治时代，死刑的适用量都相当有限，“贞观四年，断死罪二十九人”。可见，不能以重刑传统作为今日死刑多的理由。另外，尽管我国人口众多，我国的经济和教育科学文化的发展水平不高，但这不应和死刑的适用联系起来。1990年蒙古人均国民生产总值仅100美元，1995年也仅为390美元，但蒙古只规定了7种死刑罪名;1995—1996年度印度国内生产总值为2947美元，约为中国该年度国民生产总值的35%，印度刑法中只规定了7种死罪罪名。印度也并未因此而社会大乱，仍维持着良好的社会秩序。可见，不能以泱泱大国作为死刑多、死刑适用总量大的借口。死刑适用总量居高不下，会有损我国外交形象和国际声誉，会失去国际社会同情，也会给那些以人权为借口攻击我国政府的人留下话柄。有必要对死刑适用总量进行强化控制和优化配置，努力削减死刑的适用量，积极提高死刑适用的效益。

　　(二)法官的重要性

　　马克思指出：“要运用法律就要法官。”美国当代著名法理学家罗纳德•德沃金教授曾说：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”可见，法官在运用法律尤其是死刑司法及限制中的异常重要的作用。

　　1. 加大对法官的教育，使其树立少杀、慎杀思想。由于多年的“严打”和多方面原因使我们的刑事法官中重刑观念和死刑万能思想比较严重，这种观念急需更新。少杀、慎杀是我们现在仍然坚持并一直作为指导死刑运用的一项至高无上的死刑思想。

　　2. 努力提高法官的整体素质。法官的理性因素和经验的因素都会在法官审理案件中发生作用，法官的素质在一定程度上影响甚至制约着刑事司法。目前我国法官的业务素质亟待提高。业务素质是法官素质中的基础，尽管《法官法》出台时间不短了，但仍有不符合条件的人进了法院，当了法官，为此，要切实提高法官的业务素质，必须坚决贯彻执行《法官法》对法官业务条件的要求并且以此为依据，对法官进行严格的选任，使一些真正业务素质较高的高质量人才充实到刑事司法尤其是死刑司法中来，这样死刑司法就可能多一些理性，少一些感性和冲动。近两年实行的法官检察官从通过国家司法资格考试的人员中选任的制度值得提倡，有利于选拔优秀人才充实法官队伍。

　　(三)从司法解释上控制

　　司法解释是指司法机关在司法工作中就如何具体运用法律所作的解释。我国自 1997年刑法颁行以来，司法解释活动十分频繁并在刑法实施中发挥了不可低估的作用，甚至在一定程度上演变成准立法，但是由于现行的刑事司法中存在着越权解释，以及法律授权解释的机关违背法律规定的本意进行解释的现象，而且目前对此又缺乏必要的监督，一些司法解释对正确进行死刑司法无疑具有一定的消极作用，甚至与“严格限制死刑”的政策相违背。严格探求法律本意，审慎作出司法解释有利于在司法解释领域限制死刑的使用。

　　(四)从死刑核准上控制

　　死刑核准作为我国独具特色的刑法制度，有着悠久的历史，从汉朝开始，我国封建社会的刑律中就开始有死刑核准的一般规定，我国刑法48条规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”我国1996年修订的《中华人民共和国》第199条规定：“死刑由最高人民法院核准。”法律的这些规定体现了我们所一贯遵循的少杀、慎杀和限制死刑的政策思想，但是最高人民法院以司法解释形式将绝大部分死刑案件核准权授给各高级人民法院，死刑核准的法典规定形同虚设。