父母对未成年子女监护权行使的原则

　　我国《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的人。”根据我国司法解释，监护人的监护职责即监护的内容主要包括对被监护人的人身监护(保护、照顾和管教)、财产监护(管理、保护)以及被监护人的权利。(注：参见最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)(1988年11月20日)第10条。)如果把监护人与被监护人限定为父母与未成年子女，父母对未成年子女的监护关系实际就是大陆法系国家规定的父母对未成年子女的亲权关系。

　　亲权是父母基于其特定身份对未成年子女特有的权利和义务(英美法系国家则对此称为父母对未成年子女的监护权)。从现代国外立法看，亲权的内容主要包括三个方面：

　　(1)父母对未成年子女人身上的监护(保护教养权、住所决定权、监督权、子女返还请求权等);

　　(2)父母对未成年子女财产上的监护(子女特有财产的管理、使用、收益及为管理上所必要的处分权);

　　(3)代理未成年子女的权利。(注：参见《德国民法典》第1626、1629、1631、1640-1949条。)

　　必须指出，亲权不包括亲权人与未成年子女间的扶养与继承的权利义务。

　　因此，如果父母因分居或，一方停止行使对未成年子女的亲权，并不意味其停止对未成年子女的扶养、继承的权利义务。我国《婚姻法》虽未明文直接规定父母对未成年子女的监护权或亲权的概念，但该法第15条和第17条关于父母有教育、管教和保护未成年子女的权利义务的规定，实际上属父母对未成年子女监护权或亲权的内容，它是专为未成年子女的利益而设的。在教育、管教和保护未成年子女问题上，父母的权利义务是平等的。然而如果父母离婚，子女不能同时与父母共同生活，父母将面临依据什么原则决定对未成年子女监护权的行使问题。

　　第一种立法类型采单方行使原则，即离婚时法院确定由父或母一方单方行使未成年子女监护权或亲权。这主要以本世纪70年代至80年代一些资本主义国家修订后的立法为代表。例如，《德国民法典》第1671条 (1979年修订、1980年1月生效)规定：“如父母离婚时，由亲属法院确定父母的哪一方应享有对共同子女的亲权。”“亲权仅得委托于父母的一方，但为子女的财产利益，得将财产监护之全部或一部委诸他方行使。”《法国民法典》(1979年法典)第287条，美国《统一结婚离婚法》(1971年修订)第 401条、第402条也有关于单方行使亲权的规定。

　　第二种立法类型采双方行使原则，即离婚后父母双方仍有权行使对未成年子女的监护权或亲权。例如《苏俄婚姻和家庭法典》(1968年)第54条规定：“父母对自己的子女享有平等的权利和义务。”“即使在离婚之后，父母也仍然对自己的子女享有平等的权利，并承担平等的义务。”“一切有关子女教育的问题，都由父母协商解决。”“如果不能达成协议，有争议的问题由监护和保护机关在父母参加的情况下加以解决。”

　　第三种立法类型兼采单方行使原则和双方行使原则，即离婚时，在符合未成年子女利益的前提下，法院决定由父母双方共同或一方单独行使亲权。这以本世纪80年代以来一些资本主义国家修改后的立法为代表。例如，法国于1987年7月2日修改《法国民法典》第287条第一项明文规定：“于父母离婚时，在符合未成年子女之利益下，法官在听取父母意见后，决定由父母双方共同或一方单独行使亲权。”(这改变了原第287条：“父母离婚时，法官在符合未成年子女利益下将亲权交给父母一方或他方。”的规定。)《德国民法典》第1671条关于“亲权应委诸父母一方单独行使”之规定，于 1982年11月3日被德国宪法法院宣告违宪而失去效力。从此，德国实务界及学说均主张在一定条件之下-即符合未成年子女利益的条件下，可由离婚的父母共同行使对子女的亲权(注：参见陈惠馨：《比较研究中、德有关父母离婚后父母子女间法律关系》，第1-2页，载《亲属法诸问题研究》，台湾国立政治大学法律学系丛书编辑委员会编辑，国立政治大学法律学系法学丛书(三十)，台湾月旦出版公司1993年11月出版。)。在美国，关于对未成年子女监护的问题，只要适当，应该承认母亲的监护权之原则已被摒弃，完全代之为应当以“子女最优利益模式”作为基准来判断。美国已有三十多个州就共同监护制定了法规，法院也在其生效之际设定准则。共同监护正处在普及阶段。但也有人指出：要使这种新型的监护获得成功，父母双方住所必须相近，而且有必要存在协力的关系。这是共同监护的前提条件。(注：参见[日]利谷信义等编：《离婚法社会学》，陈明侠等译，北京大学出版社1991年版，第120-121页。)

　　值得注意的是，我国台湾地区1996年9月25日公布：民法亲属编增订第1055条之一、第1055条之二、第1069条之一及第1116条之二，删除第 1051条;并修正第999条之一、第1055条及第1089条条文。即该法第1051条有关两愿离婚后，关于子女之监护，由夫任之，但另有约定者，从其约定的规定被删除。第1055条有关判决离婚者，关于子女之监护，适用第1051条之规定，但法院得为子女之利益，酌定监护人的规定被修正为“夫妻离婚时，对于未成年子女权利义务之行使或负担，依协议由一方或双方共同任之。未为协议或协议不成者，法院得依夫妻之一方、主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之请求或依职权酌定之。”“前项协议不利于子女者，法院得依主管机关、社会福利机构或其他利害关系人之请求或依职权为子女利益改定之。”“行使、负担权利义务之一方未尽保护教养之义务或对未成年子女有不利之情事者，他方、未成年子女、主管机关、社会福利机构或其他利害关系人得为子女利益，请求法院改定之。”“前三项情形，法院得依请求或职权，为子女利益酌定权利义务行使负担之内容及方法。”……可见，我国台湾地区立法，已摒弃过去关于离婚后子女监护，由夫任之的单方行使原则，而代之以在符合未成年子女利益的前提下，兼采单方行使原则和双方行使原则，并强调法院在关于子女监护协议不利于子女时，有权依请求或依职权设定监护人(或监护方式);还有权为子女的利益确定监护权利义务行使的内容及方法。这既符合现代社会“以未成年子女利益为基准”，决定离婚后未成年子女监护权(亲权)归属父母双方或一方行使的立法趋势，也有利于保护未成年子女的合法权益。

　　可以相信，“以未成年子女利益为基准”，决定离婚后未成年子女监护权或亲权归属于父母一方或双方行使，即兼采单方行使和双方行使原则，将成为当今世界越来越多国家和地区立法的通例。而离婚后，父母对未成年子女监护权或亲权的行使方式，由传统的父或母单方行使(单方监护)，发展为在符合未成年子女利益的前提下，由父母共同行使(共同监护)，无疑有利于达到把离婚对子女的损害减少到最低限度之目的。

　　我国《婚姻法》第29条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。”“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”据此表明，父母对子女抚养、教育、管教、保护的权利义务(教育、管教、保护均为监护内容之一)，均不因父母离婚而消除。但由于父母离婚，父母双方已不能同时与子女共同生活，父母对子女监护权的行使及其他权利义务如抚养义务的履行方式上会有所变化，父母面临决定子女监护权的归属及行使方式(即子女监护权归属于父母双方行使或一方行使及如何行使)的问题。当前，随着我国计划生育基本国策的实施，独生子女日益增多，离婚时父母双方争要独生子女随其生活的情况也增多。但有些争要孩子随其生活的父母一方，是“想在日后割断另一方和孩子的关系”，单方行使子女监护权。(注：王洋：《一百个离婚案浅析》，载北京市哲学社会科学规划办公室编辑《北京婚姻问题探讨》，第400页。)

　　另一方面，在市场经济条件下，有些父母的价值观念发生了变化，离婚时考虑问题不是以子女利益为本位，而是以父母利益为本位。为使父母本人今后再婚更容易或生活更舒适，视子女为包袱，出现了离婚时有的父母双方相互推诿均不要子女随其生活，或有的有抚养能力和条件的父母一方坚决不要子女随其生活等推卸抚养、监护子女责任的情况。(注：周洁：《爸爸，你还爱我吗?》，载《婚姻与家庭》1997年第4期，第20-23页。)对这些问题应如何解决?我国《婚姻法》第29条仅规定了离婚后子女由父母何方抚养的原则。(必须指出，这里的 “抚养”一词，实际是指子女随父母何方生活。)关于离婚时子女监护权的行使原则，我国《婚姻法》尚无明文。(虽据该法第29条规定的精神，可推知主张由离婚父母双方共同行使未成年子女监护权，即采双方行使原则。)一些离婚父母误以为，离婚后未成年子女随何方生活，则应由该方单独行使子女监护权。也就是说，他们以未成年子女随何方父母生活，作为离婚时确定子女监护权行使的原则。这既非法剥夺了未与子女共同生活的父母一方对子女的监护权，也不符合未成年子女的利益。现实生活中，不少离婚父母一方对此感到十分痛苦，甚至有的诉至法院，一些人民法院处理此类问题往往也感到无法可依。(注：晋?仁：《真想看看孩子》、陈莹：《探视权的实现，怎么这样难?》，载《中国妇女》1997年第3期，第51-53页。)

　　笔者认为，我国《婚姻法》对离婚后未成年子女的监护权单采双方行使原则，已不适应现代社会未成年子女身心健康成长的需要和父母对未成年子女监护的愿望。诚然，现实生活中有不少离婚父母双方抚养、监护子女的条件大体相同，住所相距不远，且双方又有离婚后仍共同监护未成年子女的愿望，协议采取轮流抚育、共同监护子女的方式。但也有些离婚父母一方因种种原因，如职业、身体健康状况、住房条件及再婚等，愿意在离婚后停止行使对未成年子女的监护权。

　　因此，修改立法应考虑到上述两方面的情况，对离婚后未成年子女监护权的行使，以兼采单方行使原则和双方行使原则为宜。鉴于我国《婚姻法》未规定父母对未成年子女的监护权(或亲权)制度，已不适应新形势下调整父母子女关系，保护未成年子女利益的需要，为使父母依法承担对未成年子女的监护义务，离婚时父母亦能依法解决对未成年子女监护权(或亲权)的归属及行使方式问题，人民法院在处理离婚父母对子女监护权的争议时亦有法可依，建议在修改我国《婚姻法》时，根据我国实际，借鉴国外立法，增加规定父母对未成年子女的亲权制度。(注：参见刘素萍、陈明侠：《监护与抚养》，扬大文、巫昌祯主编：《走向21世纪的中国婚姻家庭》，吉林人民出版社1995年版，第178-180页。笔者赞成该学者们的主张，在我国《婚姻法》中以增设亲权制度为好。因为，父母对未成年子女的监护权并不完全相同于父母外的第三人对未成年子女的监护权;其次，我国属于大陆法系国家，许多大陆法系国家都专设有父母对未成年子女的亲权制度，调整父母子女关系。)在新增的亲权制度中，就离婚后父母对未成年子女亲权的行使规定为：

　　离婚时，在符合未成年子女利益的原则下，依父母协商决定亲权由父母一方单独或双方共同行使。

　　协商决定由父母双方共同行使亲权的，应以书面形式约定与子女分居的父母一方，以何种方式参与行使对未成年子女的亲权。

　　如果父母协议不成，由人民法院根据符合未成年子女利益的原则判决。

　　父母关于子女亲权的协议不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害关系人、未成年人保护机关或监护机关的请求或依职权改定。

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