清算中公司的法律性质及其责任承担

　　摘要:公司清算是公司出现法定解散事由或者章程所规定的解散事由后，依法清理公司并向股东分配剩余财产，终结公司所有法律关系的行为。公司因解散而进入清算程序后，其法律性质及其地位成为一个突出而复杂的问题，理论上尚存争议，在诸多的学说中以“同一人格说”为现今通说。本文主要围绕清算中公司的法律性质、责任承担问题进行了一些浅显的探讨。

　　关键字：清算中公司;法律性质;责任

　　我国《民法通则》第40条规定，“终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动”。《公司法》第181条规定了解散的五种法定情形。公司可因营业期限届满、股东大会决议等原因自愿解散，也可因被工商行政机关吊销营业执照等原因而强制解散。当公司解散后，进入清算阶段，公司的法律性质的认定以及责任承担，成为需要解决的关键问题。

　　一、清算中公司的法律性质

　　(一)清算中公司法律性质的理论

　　公司解散事由出现后，应当依法进行清算。清算终结前(包括清算过程中以及应当清算而未清算两种情况)，法律为清算的目的视为该公司继续存续，即为清算中公司。目的是为了在公司终止前了结其既存的法律关系，偿还其债务并依法缴纳有关税款，以给国家、社会和债权人一个合理的交待。同时也是公司有限责任制度的具体体现，即公司一经依法清算终止后，其出资者除仅以其对公司的出资为限承担有限责任外，不再以自己的其他财产对公司未了的债务承担民事责任。理论界对清算中公司的法律性质一直颇多争论，概括起来有以下五种观点：[1]

　　1.人格消灭说。此说认为，公司一经解散即丧失其独立人格，其财产归股东(者)共有，公司的清算事务应以股东(投资者)的名义为之。

　　2.清算法人说。此说认为，公司因解散事由出现而消灭其主体资格，其权利能力和行为能力也随之丧失，但为避免其财产会因此而成为无主财产，法律专门为法人的清算设立一种清算法人，这种法人是特设的独立存在的新法人，不再享有原法人的能力，依法享有的是对原公司法人的债权债务进行清算的权利能力和行为能力。

　　3.同一人格说(或称同一法人说)。该说认为法人的解散并不等同于法人的消灭，只有清算终结时法人资格才归于消灭。清算中的公司法人与解散事由出现前的公司法人在本质上是相同的，只是其权利能力范围有所缩小，不再享有从事生产经营活动的能力，但是在清算目的的范围内，它还必须以原法人的名义，对外享有债权和负担债务，与解散前的公司法人一样享有权利能力。在法人清算期间，法人资格仍然存在。

　　4.假存续说(或称拟制存续说)。该说认为法人一经解散，其人格即消灭，只是为了清算的目的，法律拟制法人在清算的目的范围内享有民事权利能力，从法人解散至清算完结视为法人仍然存续。

　　5.同一人格兼拟制说。此说认为企业法人解散后，其人格仍然存在，但是，在企业法人解散后，由于内部成员的缺乏致使企业法人丧失了其存在的基础，因此，清算法人只是由法律拟制的法人，而非实在的法人。

　　以上诸学说中，“同一法人说”为现今通说，各国现行立法多采用此说。我国有学者认为应采“同一人格兼拟制说”更为妥当。理由是，公司法人解散后，其法人资格并未消灭。公司解散至终止前，在性质上应属清算法人。清算法人与原公司在本质上是同一的，除了能力有所缩小外，其他与原公司法人无二，故两者系同一人格。同时，由于公司解散后，公司无人管理，更多的时候人去楼空，虽然在法律上公司法人依然存续，但在现实中，其已丧失了存在客观基础，故此时的清算法人只不过是法律上为了某种需要而拟制的法人而已。[2]这种说法有一定的道理，但笔者认为，这种说法忽略了法人存在的基础。从现象上看，清算中公司由于内部人员的缺乏好像是成为了一个空壳，但往往在诉讼中法院是将它看成一个实体，仍然由该公司承担民事责任，试问虚拟的公司如何承担责任，且责任又由谁来承担。

　　笔者更赞同“同一人格说”，理由是：(1)在法人的本质上，法人实在说为现今通说。法人是一个实在的组织体，本身就是活生生的社会存在，根本不需要拟制;(2)公司设立必须登记，依清算法人说，则公司清算需要通过申请登记而成立新的法人，这显然并非必要。而且清算法人与解散前的公司法人的各自独立，无法解释清算法人直接介入原公司法人的民事法律关系而接替原公司法人与第三人为民事法律行为;(3)公司因登记而成立，获得民事主体资格，也应因登记而消灭其独立人格。公司解散只是引起公司独立人格消灭的原因，使公司由业务经营转为清算，在公司办理注销登记之前，其人格依然存续;(4)只有承认公司解散后其独立人格的依然存在，才能继续确定股东与公司的投资关系以及公司与其他债权人的债权债务关系，有利于维护公司、债权人和股东的各自利益。

　　因此公司出现解散事由时，其民事主体资格并未消灭，只有在程序上履行法定的注销登记手续才能消灭其独立人格。也就是说清算中的公司仍然具有法人人格，可以以自己的名义从事民事活动，并以其财产独立承担民事责任，只是其权利能力和行为能力受到限制。

　　(二)清算中公司法律性质的实践

　　由于债权人不知道债务人已经解散，或者虽然知道债务人已解散，但不知谁负有清算义务，或者清算主体不知所踪，或者由于其他种种情形，原告仅以解散企业法人为被告，请求判令其清偿债务，法院应作出何种裁判?这与企业法人解散后的性质问题密切相关，不同的理论在审判实务中便有不同的反映，对前述问题也会产生截然不同的答案，有的判决准原告所请，但有的却裁定不予受理或驳回起诉，而后者往往还有一定的代表性。例如，有些同志就认为，如果在立案审查阶段就发现企业已被撤销，法院就不予立案，告知债权人应以清算组或清理人作为被告重新起诉;立案后审理中才发现被告已被撤销的，法院应通知原告更换清算组或清算人作为被告，在原告更换被告后，诉讼程序继续进行，原告不同意更换的，裁定驳回起诉。[3]

　　目前，公司于最终消灭前，在进行清理债权债务的范围内，视为法人仍然存在，已成为各国立法通论。如《德国民法典》第49条规定“在清算终止以前，以清算为目的所必要为限，社团视为继续存在”。《日本民法典》第73条规定：“解散了的法人，在清算目的范围内，结束清算前，看作继续存在。”[4]另如，我国《台湾民法典》第40条第2项规定“法人至清算终结止，在清算之必要范围内，视为存续”。

　　我国现行立法不够明确，但可以找到清算中公司的独立人格存在的依据。我国《民法通则》第36条第 2款规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”第46条规定：“企业法人终止。应当向登记机关办理注销登记并公告。”第40条规定：“法人终止应当进行清算，停止清算范围外的活动。”有学者以“反对解释方法”解释该条规定，认为该条规定可以理解为：不经清算，法人不终止。基于这种解释，进一步得出结论，认为我国《民法通则》系采用“同一人格说”。

　　另外，我国《公司法》对公司的解散和终止亦作了明确的界定，如在第181、183、184、187、189条中分别规定了公司解散的事由，以及公司解散应当进行清算，并在清算结束后，申请注销公司登记，公告公司终止等。明确了公司解散至终止期间其民事诉讼主体资格依然存续的法律属性，为司法实践处理债务人解散后民事诉讼主体的确定提供了理论依据。

　　二、清算中公司的责任承担

　　(一)由清算中公司对外承担责任

　　笔者认为，基于公司在清算阶段其民事主体资格依然存续的基本观点，为清理解散公司的债权债务成立的清算组织，在性质上应确定为解散公司在清算阶段的法人机关，而非原公司的延续，在具体诉讼活动中，由清算组织的负责人代表清算法人参加诉讼。这是因为公司的意志通过公司机关的自然人而表示出来，公司机关的行为就是公司的行为。“公司的机关应由意思表示机关、执行机关和监督机关等三部分构成。”[5]在我国，公司未解散时，公司的意思机关为股东会(股东大会)，执行机关为董事会，监督机关为监事会或监事。[6] 董事长或执行董事代表执行机关，是公司的法定代表人，因此，有的著作里把董事长或执行董事称为代表机关。公司解散后，公司执行机关的地位丧失，被清算组取代，此称公司执行机关易位。我国台湾学者史尚宽先生认为：“清算人为清算法人之代表及执行机关。在清算目的范围内，与清算前之法人董事有同一的法律上之地位。”[7] 韩国著名学者李哲松也认为，公司因合并及破产以外的事由而解散时，由清算人代替董事会执行公司的清算事务，并成为代表公司的机关。[8] 我国学者也认为，公司解散后，“公司原来的代表机关和业务执行机关均丧失其法律地位，不得代表公司行使职权，其地位由清算组织取代。”[9] 此学说也为我国公司法所采纳，如我国《公司法》第185条第7项规定，清算组在清算期间“代表公司参与民事诉讼活动。”这证明公司原代表机关的地位已丧失。

　　由此可见，公司解散后，公司执行机关易位是通说，该通说也为许多国家民商法典所采纳，如《德国商法典》第149条规定：“清算人在其事务范围，在诉讼上和诉讼外代表公司。”《日本民法总则》第七款第二项规定“清算人取代董事，成为其执行机关，处理清算事务。除此之外，其他机关别无变动。”

　　综上，公司解散后，只要其未经依法清算并办理注销登记，其民事主体资格依然存续，其仍应作为案件当事人参加诉讼，并根据法人制度理论独立承担民事责任。通俗地讲，即当债务人为解散公司时，债权人原则上只能将解散公司作为被告起诉，人民法院也只能在查清事实的基础上判决解散公司独立承担其民事责任。

　　(二)第三人民事责任的承担

　　实践中，公司解散时，多数情况下人去楼空，名存实亡，并未依法进行清算，故即使法律上认定其民事主体资格依然存续，并在案件审理中将其列为被告，经合法传唤缺席判决后，债权人得到的也往往是一纸空文，人民法院执行时由于找不到债务人，也无法查清债务人的具体财产，根本不可能切实执行生效判决。故对债权人来说如何能够直接追及到解散公司之外的第三人来承担该解散公司的民事责任，是他们更为关心的事，也是实现其债权最有效、最便捷地途径。但是，笔者认为，根据企业法人制度理论，公司一经合法产生，就具有独立法人资格，拥有独立财产，对于民事活动就应以其财产独立承担民事责任，公司与其投资者是彼此独立的民事主体，投资者仅以其投资对公司承担有限责任。故在公司解散的情况下，原则上应由解散公司独立承担民事责任，这是解散公司民事责任承担的基本原则。至于解散公司之外的第三人对该公司承担民事责任的适用，应慎之慎，即只有在有充分法律依据的情况下，才能追及第三人对解散公司的债务承担相关的民事责任。这里所说的第三人主要是指具有股东性质的、对解散公司依法负有清算义务的公司开办者、投资者，以及其他对解散公司债务承诺偿还或担保的民事主体。由于公司的开办者、投资者在性质上是公司股东，在公司解散未依法进行清算时，有义务对其开办的公司进行清算，故解散公司的开办者、投资者在公司解散时负有的基本民事责任为清算责任(以下对解散公司的开办者、投资者统称为清算义务人)，即对解散公司的债权债务进行清算的责任，这种责任是一种作为的责任，而不是实体民事责任。只有在以下几种例外情况下才能够追及到上述第三人的民事责任：

　　1.清算义务人的侵权责任，即基于清算义务人的作为和不作为的侵权行为直接导致的其对债权人所应承担的民事责任。

　　清算义务人的侵权责任具体包括：(1)清算义务人在规定的时间内未依法履行清算义务，造成清算法人财产贬值、流失、灭失等实际损失的，债权人可以要求清算义务人对损失部分承担民事赔偿责任。(2)清算义务人与清算法人财产混同的，清算义务人在其侵占的财产份额内承担民事责任;清算义务人不能举证证明其侵占财产份额的，应当对清算法人的债务承担连带责任。(3)清算义务人抽逃出资或者恶意处置清算法人财产的，应当在抽逃出资或恶意处置财产的范围内对清算法人的债务承担赔偿责任。 既然是侵权责任，在构成要件上就应当具备一般侵权民事责任的构成要件，包括行为违法性、损害事实、因果关系和主观过错等四个方面，具体说，一是清算义务人有故意抽逃出资、恶意处置财产、非法侵占解散企业法人财产的作为的侵权行为，以及依法应当清算而未清算，造成企业法人财产流失、贬值等不作为的侵权行为; 二是因清算义务人的侵权行为造成了解散企业法人赖以清偿债务财产(即作为债务一般担保的企业法人财产)的减少，造成了债权人的实际损失;三是清算义务人的侵权行为是造成债权人实际损失的直接原因，即正因为清算义务人作为和不作为的侵权行为直接导致了债权人债权的不能实现或者不能完全实现;四是清算义务人对其侵权行为具有过错，包括故意和过失两种形态，即明知不该为而为之或者应为而不为，或者应知该为(或不该为)而不为(或为之)造成债权人损失的。清算义务人侵权损害赔偿范围包括积极损害债权人权益行为和不作为损害债权人权益行为造成的债权人的实际损失。

　　2.清算义务人基于投资不足产生的民事责任

　　清算义务人基于投资不足产生的民事责任主要是指：(1)清算义务人对清算法人存在投资不足或者实际没有投资的，以致清算法人自始不具备法人资格的，这种情况下，清算法人的民事责任应由清算义务人承担。(2)清算义务人对清算法人的实际投资与注册资金不符，但清算法人已具备公司法人资格的，清算义务人在清算法人不能清偿债务时，在其实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。当然，此种情况下，由于解散的公司有独立的财产，具体承担责任时可首先由解散的公司承担偿还责任，不能偿还的，再由其投资者承担。

　　3.清算义务人或者其他民事主体对公承诺的民事责任，即清算义务人或者其他民事主体在办理公司法人注销登记时，向工商行政管理机关作出解散该法人的债权债务已经清理完毕(而实际上未予清理的)，或者对解散公司法人未了的债务承担责任等承诺的，应按其承诺的内容对清算法人的债务承担赔偿责任。

　　这种承诺具有对公承诺的性质，是一种公示行为。因法律并不限制第三人主动加入到债务承担中来，这种承诺是有效的，在法律上产生了继受债权债务的法律后果，故人民法院完全可以依据其承诺的内容判决其承担相应的赔偿责任。这种债务的承担与企业法人制度和有限责任原则并不冲突。清算义务人承担的责任是基于其自身的承诺。实践中，这类承诺一般有四种情况：一是承诺对解散企业法人的债务负责处理，这种承诺因未明确表示由其对解散企业法人的债务承担民事责任，故一般只认定由该承诺者对解散企业法人的债务进行清算;二是明确承诺由其偿还解散企业法人的债务，对这种承诺，则可直接认定由其承担解散企业法人的民事责任;三是承诺对解散企业法人的债务予以担保，对此，则按照有关担保的民法理论认定承诺者的保证责任;四是承诺注销企业的债权债务已经清理完毕，而事实上并未清理。对此情况，作出虚假承诺的第三人应对其承诺承担相应的责任。因按照法人终止理论，企业法人必须在清算完毕，债权债务关系了结后，尚可办理注销手续，终止企业法人资格。而第三人(多数情况下是清算义务人)在未经清算的情况下，通过编造已清算完毕的事实注销企业法人，理论上其应当承担经合法清算应予了结的债务，故其应因此种承诺对注销企业法人的债务承担连带责任。

　　综上，在公司出现解散事由时，只要其未依法清算完毕并办理注销登记手续，其民事主体资格依然存续，其仍应作为民事诉讼主体参加诉讼活动，并按照法人制度理论独立承担其民事责任。该公司的投资者、开办者或者其他作出有关承诺的第三人对该解散公司的债务基于其民事侵权行为、投资不足以及对公允诺等事由而对解散公司的债务承担相应的民事责任。

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