行政强制法草案背后的立法博弈

　　时隔两年之后，法草案第三次进入全国人大常委会的审议议程。不过在外界看来，这次审议，与上次一样，亦有“激活抢救”的意味，因为按规定，一部法律草案如果搁置审议超过两年，便成为废案。

　　此前，该法律草案分别于2005年12月和2007年10月两次接受审议，之间间隔也是近两年。而此前的第二次审议，亦被认为属于“激活”性质。

　　从1999起草行政强制法至今，十年之后，各方意见博弈，仍难有结果，包括此次审议。

　　事实上，与4年前刚刚进入人们的视野时一样，行政强制法至今还面临着很多人的误解。人们认为行政机关已经有这么大权力了，为什么还要搞一个行政强制法给他们更大的权力。

　　“其实它是规范行政权力行使，保护公民权利的。”国家行政学院教授应松年在接受南方周末采访时说。

　　应松年的另一身份是“行政立法研究组”副组长。这个半官方半民间性质的研究组，在成立的20年里，先后起草或参与起草了行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政许可法、行政强制法等多部行政法的试拟稿。而除了行政强制法外，其它几部重要法律都已经通过了全国人大的审议。

　　与同被称为行政法典三部曲的行政许可法和行政处罚法相比，行政强制法涉及的机构反而比较少，但其迫切性却无人怀疑。

　　据统计，截止到2005年，中国现行行政法规有72部规定了行政强制，其中42部没有上位法律依据，另外30部虽有上位法律依据，但有些规定也超出了法律所规定的行政强制范围。一些地方性的法规和政府规章更为混乱。

　　而长期以来，包括强制拆迁等行政强制权力，其越权行政带来的问题，早已是信访焦点。“为什么拖了这么久?说不清是哪些人在反对这个事情。”73岁的应松年颇有些无奈。在他的印象中，像行政强制法这样两次搁置到两年大限再“激活”的行政法案非常少见。

　　这让他想起了20年前，行政诉讼法刚刚出台的时候，有一个省有两千多基层干部反对，“他们认为行政工作已经够难做了，还要立法来告我们，以集体相威胁。后来是全国人大常委会法工委做了很多工作，一个一个去说服。”

　　法律学者要求限权，行政官员要求扩权

　　此前的2005年，行政强制法草案第一次审理的时候，其中凸显了人文关怀的“不得停水电逼迫当事人”以及“城管不得扣押小贩经营商品”引发舆论热议。 “但第一稿出来以后，在行政强制设定权、权方面存在分歧，就放下了。”应松年说。据他回忆，2007年的二审稿也并没有作更多的修改，而是利用这两年在做各方的协调。所以2007年10月第二次审议时，仍然有委员主张暂缓立法。

　　在草案最重要的行政强制的设定问题上，各方角力一直是最激烈的。因为这涉及到谁来规定什么情况下可以用“行政强制手段”的权力。

　　应松年认为，行政的设定应该限制在最高的法律层面，如果属于“尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的”，行政法规可以有条件地进行设定。

　　这也是第一稿中的规定，第二次审议时，应松年注意到了这一规定发生了微妙的变化，“且”字改成了“或者”。这细微的文字差别，却使得法条发生了巨变。本来二者缺一不可的法律要件，变成了相对宽松的二选一。这意味着实际上存在“扩大的行政机关的权力”的风险。“我们一直在争论这个字，我希望改了它，但第三稿不知道为什么还是‘或者’。”应松年说。

　　除此之外，地方性法规是不是享有设定权也是争论的焦点之一。进入二审时，三位地方代表建议赋予地方立法更大的设定权。对此，包括应松年在内，还有全国人大常委、全国人大内务司法委员郑功成、甘肃省人大常委会副主任李德奎，都提出行政强制措施的设定权授予地方容易造成行政措施被滥用，不赞同地方性法规设立行政强制措施。

　　最终，三审稿件中双方的意见都没被采纳，地方性法规仍然享有一些有条件的设定权，既没有扩大也没有全部否定。

　　接受南方周末记者采访的中国政法大学副校长马怀德对此解释，因为现实中行政机关原来就有一些这种权力，没有把权力全都收到法律层级，“应该是对行政机关这种需求的一种认可”。“学术界希望能够最大限度地压缩行政强制的权力，但是实务界从实际行政执法的角度考虑，希望能多保留一些强制权，设定权的位阶能够放低一些，所能采取的强制措施大一些。”马怀德说。这也是草案之所以争议不断，迟迟不能出台的根本原因之一。

　　2009年6月11日，第三次审议两个月前，包括应松年在内的专家，与诸如公安、建设、规划等各有关部门代表，再一次聚集在京郊，开会讨论第三稿的修改意见。

　　学者和学术机构强调的是防止行政强制权力过“滥”过“乱”，要求严格按照法定程序反对片面追求效率。另外就是认为二审稿中对当事人的权利保护和救济途径写的太少。

　　而具体的行政机关则有自己的诉求，比如公安部方面提出，二审稿中行政强制的对象仅仅限于人身和财产，范围太窄，无法将强进住宅、强行驱散、强制带离等强制措施包括进来。国家工商总局则提出应该赋予工商行政机关在查处传销时可以冻结账户的权力。

　　在参加了讨论会的中国法学会行政法研究会执行会长姜明安的印象中，这次会议中的意见仍然“比较分散，没有统一的意见”。从一审中就存在的争议问题，至今没有达成一致。

　　棘手的执行权

　　与强制措施的设定权相比，争议更大且更不明朗的就是强制执行的权力划分。与设定权的互相争夺不同，执行权则更显棘手。

　　有人主张将执行权的裁定全部上交法院，具体执行交给政府，但有人认为这又带来了责任无法判定的难题，一旦在复杂的实际中执行出现问题，责任无法判定。

　　还有学者主张学习台湾，建立一个统一的执行局，执行的权力从政府各部门和法院完全剥离，而这种方法能否适应中国国情，又再次引来争议。

　　事实上，直到草案进入三审，各方对于执行体制的问题仍然一直争论不休。其中法院、政府等关键主体对于执行权的划拨，感情复杂。

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