上诉人刘永娟、上诉人孙建合因离婚纠纷一案

　　山东省东营市中级人民法院

　　民事判决书

　　(2004)东民一终字第173号

　　上诉人(原审原告)：刘永娟，女，1972年6月19日出生，汉族，现住东营市西四路北首东营市公路局公路工程处家属区院内。

　　委托代理人：赵景志，山东城合律师事务所律师。

　　上诉人(原审被告)：孙建合，男，1969年11月17日出生，汉族，东营市公路局公路工程处职工，现住东营市西四路北首东营市公路局公路工程处家属区院内。

　　委托代理人：杨劲松，垦利县法律援助中心律师。

　　上诉人刘永娟、上诉人孙建合因离婚纠纷一案，均不服垦利县人民法院(2004)垦民初字第786号民事判决，分别提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘永娟及其委托代理人赵景志，上诉人孙建合及其委托代理人杨劲松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审判决认定的事实是：原告刘永娟与被告孙建合于1994年5月份经人介绍相识，同年12月24日，双方登记结婚。1995年12月23日，原告生育一男孩，取名孙文飞。婚后，双方产生矛盾并逐渐加深，原告遂于2003年8月诉至垦利县人民法院要求离婚，经审理判决不准双方离婚，后原告上诉到东营市中级人民法院，二审判决维持一审判决。原、被告自2003年8月份分居至起诉离婚。原、被告无婚前共同财产，婚后共同财产有：联想笔记本电脑一台、小天鹅洗衣机一台、电冰箱一台、松下摄像机一台、松下录像机一台、照相机一台、电子琴一台、29英寸彩电一台、VCD一台、日立挂式空调一台、摩托车一辆、家庭音箱一台、蓝坊牌双人床一张、挂衣柜一台、沙发一套(一、二、三)、电视柜一个、书橱一组、办公桌一台、70型楼房一套(交款4万元，全部产权)、集资4万元(在东营市公路局公路工程处)、经济适用房交款5万元。另外，原、被告与杨桂荣和武景城(武景城系杨桂荣之夫)合伙经营欣隆诊所一处、保健品总汇一个及柜台一组(该柜台系被告哥哥所有)，库存约4.5万元，合伙财产另有桑塔纳轿车一部(鲁E00246，购时3万元)。原告主张，有夫妻共同存款分别为 22135.2元、5万元、6万元、5万元、931.61元及9.9万元。被告则主张9.9万元是其亲属让他代存的，该款已让他人提走了，其余存款对，但用于还款了。该6笔款项，原、被告于2003年8月份起诉离婚时，我院到银行进行了查询，前5笔款均存在，最后1笔9.9万元被告于2003年8月12日提取。原告主张有合伙存款178023.94元，合伙月营利1万元，对此，被告主张该合伙存款178023.94元是合伙经营的流动资金而非合伙存款，合伙营利也不固定，并且有时亏本，上一次离婚时是为了和好达成调解意见所作的妥协性意见，不应成为判决依据。证人武景城作证称，该存款178023.94元既包括流动资金也包括营利，2003年底，双方分配盈余时被告给其8万元。原告同时主张有在东营区辛店街道办事处孙路居委会(以下简称孙路居委会)购买 90型楼房一套、沿街商品房一套，交款共143000元。被告主张该楼房及商品房已转让给孙星起，并提交了孙路居委会的证明及与孙星起的协议。结合垦利县人民法院2003年9月24日到孙路居委会所做调查，该楼房及商品房已于2000年9月份转让给孙星起是确凿的。被告提交收到条3份及原告的收到条1份，并自带证人王振华、从佩臣出庭作证，以证明其提取存款用于还账，同时证明在原、被告闹矛盾时，被告于2000年8月3日给原告现金15.4万元，并证明家庭存款由原告掌握，原告均不认可，并指出当时确实收到了15.4万元存款，后来买楼房时已提出来了。结合本案全案分析，原告虽于2000年8月份收到该款项，但在以后的夫妻共同生活中，该款是处于变化状态的，垦利县人民法院经查询存款，并无原告刘永娟的存款，而只是有由被告孙建合控制的存款，因此被告主张原告现有存款15.4万元不成立。被告主张提款后还账，鉴于原、被告婚后经济条件较好，并有大量存款，被告虽自带证人作证，但证人均对一些细节问题含糊其词。因此，原告主张提取存款后用于还账过于牵强，不予采信。

　　原审法院认为，原告要求与被告离婚，被告同意在不能调解和好的情况下离婚，且原、被告上一次判决不准离婚后并未能和好，故原告要求离婚的请求应予准许。双方婚生男孩孙文飞，双方均主张由对方抚养。原告称非常希望抚养孩子，但因无固定工作和固定的收入，不能抚养孩子;被告则称可以给付孩子高于通常标准的抚养费，结合二人情况，孩子可判归原告抚养，由被告支付高于一般标准的抚养费。关于与他人合伙经营的欣隆诊所一处、保健品总汇一个及柜台一组，双方均主张经营权，因一年多来一直由被告经营，且该经营场所楼房由被告承租，租期双方存在争议，原告称到2005年4月30日，而被告称到2004年4月30日，聘用的医师到2004年8月29日双方无争议。因该经营与楼房租赁和医师合作存在密切联系，经营期限长短取决于多种因素(包括房屋租赁、医师合作、执照手续齐全等)，有可能会终止经营，并非肯定会继续经营，为了避免不必要的纷争，稳妥地解决双方对经营权的争议，合伙经营的欣隆诊所一处、保健品总汇一个及柜台一组由被告与他人继续经营为宜。原告主张的夫妻共同存款，因每个家庭的财产及存款都处在流转状态，存款不能是不同时段的存款的累计，而应是离婚时的存款累计，原告主张的孙路居委会交款共143000元系在2000年，该楼房转让后该款或转为存款或转为投资，不能累计加入离婚时存款之中。经垦利县人民法院查询，2003年8月份，双方离婚时，有夫妻共同存款分别为22135.2 元、5万元、6万元、5万元、931.61元及9.9万元(于2003年8月12日提取)，该款中的9.9万元被告主张系为其亲属代存理由不能成立，应计入存款额内。被告虽主张提取了所有款项归还了欠款，但其理由不能成立，其经营的药店效益较好，其存款只能增加不可能减少，故应将全部存款累计然后加上 2003年所得分红8万元为现在实有存款。家庭存款因由被告孙建合掌握，可判归其所有，由其支付原告刘文娟存款的一半作为补偿。原告同时主张合伙存款 178023.94元，因该款既包括流动资金也包括营利，2003年分红8万元必出于该款，原告主张系重复主张，不予支持。原告要求分得尚未交付的经济适用房，该房只是预交款5万元，双方未取得房屋产权，此预交款只能算夫妻共同债权。因原告抚养孩子所需，可以判决将夫妻共有的位于东营市西四路142号的 70型楼房一套归其所有。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十七条、第三十九条之规定，判决：一、准予原告刘永娟与被告孙建合离婚。二、双方婚生男孩孙文飞由原告刘永娟抚养，被告孙建合每月负担孩子抚养费450元，至孙文飞十八周岁止，其余抚养费由原告刘永娟负担。

　　三、家庭财产：联想笔记本电脑一台、小天鹅洗衣机一台、电冰箱一台、松下摄像机一台、松下录像机一台、照相机一台、电子琴一台、29英寸彩电一台、 VCD一台、日立挂式空调一台、摩托车一辆、家庭音箱一台、蓝坊牌双人床一张、挂衣柜一台、沙发一套(一、二、三)、电视柜一个、书橱一组、办公桌一台、 70型楼房一套(位于东营市西四路142号)归原告刘永娟所有;集资4万元(在东营市公路局公路工程处)、经济适用房交款5万元归被告所有;家庭存款归被告孙建合所有。四、与他人合伙经营的欣隆诊所一处、保健品总汇一个及柜台一组(库存约4.5万元)由被告孙建合与他人继续合伙经营(能否经营取决于是否符合法律、法规的规定和其他合法条件)，合伙财产桑塔纳轿车一部(鲁E00246)由被告孙建合享有该合伙财产份额。五、被告孙建合给付原告刘永娟23万元，作为其应分其他财产及存款的补偿，于本判决生效后十日内付清。案件受理费5500元，其他诉讼费用2750元由被告孙建合负担。

　　上诉人刘永娟上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四、五项;2、改判婚生子由孙建合抚养;3、改判与他人合伙经营的欣隆诊所、保健品总汇、柜台由上诉人与他人继续合伙经营;4、其他财产依法分割;5、二审诉讼费用由孙建合负担。其主要理由是：(一)一审判决违反公正原则，部分判决错误。1、与他人合伙经营的欣隆诊所、保健品总汇及柜台归孙建合与他人继续合伙经营错误。2、一审判决将经济适用房当作共同债权分割错误。3、一审判决未认定东营区辛店办事处孙路居委会购买90型楼房一套、沿街商品房一套，交款143000元错误。4、婚生子判归上诉人扶养错误。5、判决被上诉人每月负担抚养费450元明显偏少，并且无任何事实和法律依据。(二)一审判决部分共同财产未予认定是错误的。

　　上诉人孙建合在法定期限内未提交书面答辩意见。庭审中辩称，上诉人刘永娟的上诉请求都是主观的，无客观事实依据。

　　上诉人孙建合上诉请求：对原审判决第五项及诉讼费负担依法予以改判。其主要理由：(一)原审判决对家庭财产总额计算错误。1、原审认定的存款中的9.9 万元不是上诉人的家庭存款;上诉人孙建合分别向赵树新、丛培臣、王振华归还借款6万元、5万元、7万元不予认定是错误的。2、对上诉人刘永娟持有的 15.4万元家庭存款不予认定是错误的。3、原审判决对家庭财产估价不当。(二)一审案件受理费5500元全部由上诉人孙建合负担错误。

　　上诉人刘永娟未在法定期限内提交书面答辩意见，庭审中辩称，一审判决部分事实不清、证据不足，上诉人孙建合的上诉请求无事实和法律依据。

　　二审查明的事实与一审一致。

　　本院认为，当事人双方婚姻基础一般，已前后两次提出离婚诉讼，现均同意离婚，夫妻感情确已破裂，原审判决准于离婚是正确的。关于起诉离婚前两上诉人与他人合伙经营的欣隆诊所、保健品总汇及柜台经营问题。因一审法院查明自2003年8月至今一直由上诉人孙建合经营，且经营场所由上诉人孙建合承租，为避免不必要的纷争，一审法院判归上诉人孙建合继续经营并无不当。关于双方争议的经济适用房问题，因现在房产尚未交付，两上诉人也未取得房屋产权，且两上诉人也均未向法院提出另行处理的申请，一审法院将两上诉人的经济适用房预交款作为共同债权分割亦无不当。上诉人刘永娟主张一审判决未认定购买东营区辛店街道办事处孙路居委会90型楼房、沿街商品房共交款143000元错误，但未提供相应的证据予以证实。上诉人刘永娟主张一审法院判决婚生子归其抚养错误、上诉人孙建合每月负担抚养费450元偏少，部分共同财产未予认定错误，证据不充分，理由不足。综上，上诉人刘永娟的上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人孙建合关于一审判决其付给上诉人刘永娟23万元数额过大问题，因一审法院判决双方婚生子孙文飞由上诉人刘永娟扶养，根据《中华人民共和国婚姻法》有关规定，一审法院根据双方存款数额，按照照顾子女和女方权益的原则，判决并无不当。上诉人孙建合主张一审判决对家庭共同存款数额认定错误、对家庭财产估价不当、诉讼费由其全部承担错误，证据不足，本院不予支持。综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。两上诉人的上诉均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费8250元，由上诉人刘永娟、孙建合各负担4125元。

　　本判决为终审判决。

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